بررسي ماهيت حقوقي حق امتياز شيرينک رپ
  نويسنده: محمد مهدي حسن پور

مبحث اول: معرفي
1ـ معرفي قراردادهاي انفورماتيك
يكي از شاخه‌هاي حقوق فن‌آوري اطلاعات (information technology(IT))، قراردادهاي انفورماتيك مي‌باشد. معادل فرانسوي اين واژه contrat informatique و معادل انگليسي آن computer contract مي‌باشد. به همين جهت است كه به اين قراردادها قراردادهاي كامپيوتري هم گفته مي‌شود. قراردادهاي انفورماتيك قراردادهايي هستند بين شركت نرم‌افزاري و شركت مشتري كه موضوع آن خريد و فروش سخت‌افزار و نرم‌افزار، خدمات انفورماتيك شامل خدمات پشتيباني، مديريت امكانات و خدمات اينترنتي مي‌باشد.
ممكن است اين سؤال در ذهن هر خواننده‌اي ايجاد شود كه چه ويژگي در اين نوع قراردادها باعث شده كه بطور اختصاصي مطرح شوند و مورد بررسي قرار گيرد؟ اين ابهام را اين واقعيت تأييد مي‌كند كه قراردادهاي انفورماتيك را نبايد با قراردادهاي on-line اشتباه گرفت: قراردادهاي on-line به كليه معاملاتي مي‌گويند كه در فضاي اينترنت انجام مي‌شود مشتري با مراجعه به سايت فروشنده ايجاب فروش كالايي را قبول كرده و با كارت اعتباري‌اش پرداخت مي‌كند. به عبارت ديگر قراردادهاي on-line يك روش انجام معامله است همين معامله ممكن است به صورت شفاهي يا كتبي باشد كه ديگر به آن on-line نمي‌گويند با اين توضيح روشن شد كه خود قراردادهاي انفورماتيك ممكن است به صورت كتبي و كاغذي يا شفاهي و يا on-line باشد. زماني كه شما يك مانيتور كامپيوتر را از مغازه فروش لوازم رايانه‌اي تهيه مي‌كنيد قرارداد كتبي مي‌بنديد ولي اگر همين قرارداد را را مراجعه به سايت فروش لوازم رايانه‌اي انجام دهيد معامله شما on-line  خواهد بود.
با اين توضيح سراغ سؤال اول مي‌رويم كه ويژگي‌هاي كه باعث مي‌شوند قراردادهاي انفورماتيك مستقلاً مورد بررسي و تحليل قرار بگيرند چيست؟ بنظر اينجانب سه ويژگي در اين قراردادها وجود دارد كه مقتضي بررسي مستقل اين قراردادها است البته اين به معني رها كردن اصول و قواعد عمومي قراردادها در اين خصوص نيست بلكه منظور تخصصي شدن اين قراردادها مي‌باشد. ويژگي اول كاربرد بالاي آن است ما در عصر اطلاعات زندگي مي‌كنيم عصري كه در آن منابع مادي و انساني حرف اول را نمي‌زند بلكه كشوري قدرتمندتر است كه اطلاعات بيشتري داشته باشد. بعينه رشد استفاده از رايانه و لوازم رايانه‌اي را در جامعه مي‌بينيم رابطه حقوقي كه بين مشتري و فروشنده، مشتري و خدمات دهنده دركليه اين موارد برقرار مي‌شود در چهارچوب قراردادهاي انفورماتيك مطرح است.
ويژگي دوم: پيچيدگي اين قراردادها است: از يك طرف تنظيم‌كننده قرارداد بايستي آشنايي لازم به نهادها و مفاهيم حقوقي كشور متبوع طرفين داشته باشد و از طرف ديگر بايستي تخصص فني لازم در مورد سخت‌افزارها، نرم‌‌افزارها و خدمات موضوع معامله داشته باشد.
ويژگي سوم: وجود نرم‌افزار در اين نوع معاملات بعنوان موضوع معامله است. نرم‌افزار شي‌ء است غير ملموس و غير مادي كه جز بوسايل خاص قابل رؤيت نيست. حق مؤلف بر نرم‌افزار سيستم سنتي تقسيم حقوق به عيني و ديني يا شخصي را بهم زده و حقي را بوجود آورده كه بواقع نه عيني است نه ديني.
قراردادهاي انفورماتيك انواع مختلفي دارند. در زير جهت آشنايي خوانندگان برخي از اين قراردادها را ذكر مي‌كنيم:
  قرارداد تهيه نرم‌افزار: قراردادي است كه با هدف تهيه برنامه‌هاي رايانه‌اي با مؤلف، توليد كننده، توزيع كننده و يا شركت نرم‌افزاري بسته مي‌شود. در تهيه نرم‌افزاربايد دقت شود نرم‌افزار مورد نظر با سخت‌افزار مربوطه متناسب باشند.
 قرارداد تهيه سخت‌افزار: قراردادي است كه با هدف تهيه تجهيزات سخت‌افزاري مثل مانيتور، كيس، صفحه كليد با توليد كننده، توزيع كننده يا شركت نرم‌افزاري بسته مي‌شود.
 قرارداد پشتيباني: براساس اين قرارداد پشتيبان تعهد مي‌كند تجهيزات خاصي در شرايط مناسبي كار كنند و در صورت بروز اشكال وي آنرا تعمير كند. گاه پشتيبان تعهد مي‌كند برنامه نرم‌افزاري خاصي را تقويت كند يا گسترش دهد، اشكال‌ها و خطاهاي آنرا رفع كند و نرم‌‌افزار را با جديدترين نسخه آن جايگزين كند.
 قرارداد آزمايش (تست): اين قرارداد مشخص مي‌نمايد سخت‌افزار يا نرم‌افزار خريداري شده بايد چه آزمايشاتي را با موفقيت پشت سر بگذارد. اغلب از دو نوع آزمايش استفاده مي‌شود: 1ـ آزمايش آزمايشگاهي موسوم آنها ؛ 2ـ آزمايش در محل نصب موسوم به بتا
 قرارداد مديريت امكانات يا برون‌سازي: بيشتر شركت‌ها از اين قرارداد جهت خلاص شدن از بخش IT شركت و واگذار كردن وظايف آن به يك شركت خارجي استفاده مي‌كنند.
 قرارداد خدمات اينترنتي: خدمات دهنده بدين وسيله تعهد مي‌كند خدماتي از قبيل امكان جستجو، نسخه‌برداري از داده‌هاي آن‌لاين، وارد كردن داده به اينترنت، امكان پست الكترونيكي و طراحي سايت را در اختيار مشتري بگذارد.
 قرارداد توزيع و بازاريابي: قرارداد توزيع و بازاريابي قراردادي است كه بدان وسيله توليد‌كنندة محصول يا خدمات خاصي فروش و عرضه محصولات خود را به شخص ديگري واگذار مي‌نمايد. اين شخص اگر مستقل باشد توزيع كننده نام دارد و اگر وابسته به توليدكننده باشد نماينده وي تلقي مي‌شود.
يكي از قراردادهاي انفورماتيك متداول در توزيع نرم‌افزار قرارداد حق امتياز شرينك رپ است كه در اين مقا‌له مورد بررسي و تحليل قرار خواهند گرفت.
2ـ معرفي قرارداد حق امتياز شرينك رپ
نرم‌افزار بعنوان جزئي از اجزاء رايانه را مي‌توان به مجموعه دستوراتي تعريف كرد كه به جزء فيزيكي رايانه يعني سخت‌افزار فرمان مي‌دهد. نرم‌افزار به اعتبار انواع رايانه از نظر كوچكي و بزرگي به سه قسم تقسيم مي‌شود؛ نرم‌افزار مين فريم (main frame) ، نرم‌افزار ميني فريم (mini frame) و نرم‌افزار ميكرو رايانه (micro computer). نرم‌افزار‌هاي ميني و مين فريم در مورد رايانه‌هايي كه براي مقاصد خاصي استفاده مي‌شود كاربرد دارند. لذا بديهي است كه توليد و فروش آنها در سطح پاييني انجام شود. از همين رو قرارداد تهيه اين نوع نرم‌افزارها معمولاً از طريق مذاكره متقابل و چانه‌زني بر سر مفاد قرارداد تنظيم شده و به امضاء طرفين مي‌رسد. در مقابل نرم‌افزار ميكرو رايانه در رايانه‌هاي شخصي يا خانگي (PC) كاربرد دارد. اين نرم‌افزار هم به نوبه خود به دو قسم تقسيم مي‌شود. نرم‌افزار سفارشي و نرم‌افزار عمومي. نرم‌افزار سفارشي
(bespoke software يا Custom.software) نرم‌افزاري است كه به سفارش خريدار توسط نويسنده ساخته مي‌شود و توليدآن در سطح انبوه و گسترده نمي‌باشد. بديهي است انتقال اين نوع نرم‌افزار، مثل نرم‌افزارهاي ميني و مين فريم، با قرارداد ويژه‌اي كه حاصل چانه‌زني و مذاكره طرفين است انجام مي‌شود. در مقابل نرم‌افزار عمومي (Mass market software يا Pakaged software) است كه در سطح انبوه توليد مي‌شود و مورد نياز هر كس است كه يك دستگاه رايانه شخصي داشته باشد. در اين مقاله لغت نرم‌افزار ناظر بر همين نوع مي‌باشد. اين نوع نرم‌افزارها در دو شكل نرم‌افزار سيستم عامل (مثل نرم‌افزار windows يا (Ms-Dos) و نرم‌افزار كاربردي Utility (مثل نرم‌افزار آنتي‌ويروس) وجود دارند. بدليل كثرت فروش اين نوع نرم‌افزارها و قيمت ارزان آن در مقايسه با ساير نرم‌افزارها براي توليد كننده بصرفه نيست كه با تك‌تك خريداران قرارداد مستقلي امضاء كند يا امضاء قرارداد را از طريق نمايندگان خود به انجام رساند. بلكه توليد‌كنندده اين نرم‌افزارها را به توزيع‌كننده‌ها و خرده‌فروش‌ها مي‌فروشند و آنها نيز به نوبه خود با واسطه ديگري يا با كاربر نهايي (end user) وارد معامله مي‌شوند.
براي اينكه كاربر بتواند از نرم افزار بهره‌برداري كند و در مقابل حقوق پديدآورنده نرم‌افزار هم حفظ شود اين سيستم توزيع كافي بنظر نمي‌رسد علت آن هم روشن است چون فروش نرم‌افزار متفاوت از فروش اتومبيل يا اسباب و اثاثيه منزل است. حقي كه مالك اتومبيل بر آن دارد حقي است عيني كه با فروش اتومبيل به ديگري كليه حقوق وي من جمله حق ما‌‌لكيت زايل مي‌شود و به مشتري انتقال مي‌يابد. بالعكس نرم افزار يك اثر فكري است كه پديد آورنده آن علاوه بر حق مادي حق معنوي هم بر آن دارد1. يعني درست همانطور كه نويسنده يك كتاب حق دارد از كتاب خود بعنوان مظهر شخصيت خود در مقابل انتقادات و اتهامات دفاع كند نويسنده نرم‌افزار نيز چنين حقي دارد. بنابراين حق نويسنده و مالك نرم‌افزار بر اثر فكري خود يك حق غير عيني (intangible) است. پس تنها كس كه حق استفاده از آنرا دارد خودش است و ديگران تنها زماني اين حق را پيدا مي‌كنند كه از نويسنده به آنها انتقال داده شود.
قرارداد حق امتياز (license) قراردادي است كه مي‌خواهد حق بهره‌برداري از نرم‌افزار خريداري شده را به مشتري اعطا كند. پس قرارداد حق امتياز نرم‌افزارهاي عمومي قراردادي است بدون امضاء نويسنده به صورت نمونه (standard form) كه به خريدار حق بهره‌برداري (use) از نرم‌افزار خريداري شده را اعطاء مي‌كند.
قراردادهاي معمول از اين نوع به سه شكل هستند:
 قراردادهاي حق امتياز شرينك رپ (Shrink Wrap)
 قرارداد حق امتياز كليك رپ (Click Wrap)
 قرارداد حق امتياز بِروز رپ (Browse Wrap)
اگرچه آنچه موضوع اين مقاله است قرارداد شرينك رپ مي‌باشد ولي از آنجا كه اين هر سه از يك خانواده‌اند و از نظر محتوا يكسان مي‌باشند و تنها تفاوت آنها از نظر نحوه انعقاد و ميزان اعتبار آنها مي‌باشد، در مبحث معرفي سعي شده ضمن معرفي هر سه نوع بر قراردادهاي كليك‌رپ و بروزرپ تأكيد بيشتري شود.
شرينك رپ (Shirnk Wrap) در لغت يعني «در نايلون بسته‌بندي شده». در اين قرارداد، قرارداد امتياز بهره‌برداري از قبل نگاشته شده و در بسته‌بندي‌هايي كه قالب نرم‌افزاري را در خود جاي مي‌دهند (ديسكت
CD-Rom) با اسناد و مدارك احتمالي‌اش ارائه مي‌شود. اين مجموعه غالباً با اصطلاح انگليسي “package” يعني بسته مشخص مي‌شود2.
اين مجموعه با يك نايلون پوشيده شده كه بطور برجسته روي آن نوشته شده (يا بايد نوشته شده باشد) كه (مثلاً) باز كردن بسته‌بندي بمعني قبول شروط قرارداد حق امتياز است3.
بنابراين مي‌توان قرارداد شرينك‌رپ را اينگونه تعريف كرد كه قرارداد حق امتياز امضاء نشده‌اي است كه اظهار مي‌دارد قبولي كاربر نسبت به شروط قرارداد با پاره كردن نايلون و باز كردن بسته‌بندي نرم‌افزار يا با استفاده از نرم‌افزار يا با روش ديگري اعلام مي‌شود. البته آنچه بيشتر معمول است استفاده از كلمه «باز كردن و پاره كردن» نايلون مي‌باشد.
شروط اين قرارداد ممكن است همگي از طريق نايلون قابل رؤيت باشند يا نباشند. آنچه در حال حاضر مرسوم است قسم دوم است. چرا كه به علت كثرت شروط قراردادي و اقتضائات تجاري روش اول عملي نيست.
در هر حال، با توجه به كليه منابعي كه در نوشتن اين مقاله مورد استفاده قرار گرفته‌اند، بنظر مي‌رسد تعريفي كه در كتاب برخي از نويسندگان4 از اين نوع قرارداد آمده است تعريف درستي نباشد و با واقعيت موجود مطابقت ننمايد.
اين كتاب قرارداد شرينك‌رپ را به عنوان قراردادي معوض كه مطلقاً كليّه شروط آن از طريق نايلون قابل رؤيت مي‌باشند تعريف كرده است.
در مقابل قرارداد شرينك رپ دو قرارداد كليك‌ ‌رپ و بِروز ‌رپ قرار د ارند وجه تمايز آنها اين است كه برخلاف قرارداد شرينك رپ، دو تاي ديگر در زمره قراردادهاي on-line هستند و در قلمرو تجارت الكترونيك (electronic commerce)  جاي مي‌گيرند. به عبارت ديگر اولي قراردادي off-line است ولي دو تاي ديگر on-line هستند و بوسيله اينترنت انجام مي‌شوند.
لغات كليك‌ رپ و بروز رپ در حقيقت ابداع دادگاه‌هايي است كه اين اسامي را از شرينك‌ رپ اقتباس كرده‌اند5.
در قرارداد كليك رپ (Click Wrap) مشتري به صفحه وب فروشنده نرم‌افزار در اينترنت رفته و با پرداخت قيمت بصورت اعتباري آنرا در رايانه شخصي خود دان لود (down load) مي‌كند. قرارداد كليك رپ دو ويژگي دارد: اول آنكه مشتري را موظف مي‌كند براي اينكه بتواند نرم‌‌افزار را به‌طور كامل نصب كند ابتدا شروط قرارداد حق ليسانس را بخواند دوم آنكه تكميل عمليات نصب كامل جز بوسيله كليك كردن بر دگمه «موافقم» يا «بله» كه در ذيل آمده است ممكن نيست6. به عبارت ديگر در پايان ذكر شرايط قرارداد حق امتياز عبارتي به اين مضمون آمده است: «آيا قرارداد حق امتياز فوق را قبول مي‌كنيد؟ اگر چنين است بر روي واژه «بله» و اگر چنين نيست بر روي واژه «خير» كليك كنيد. عمليات set up تنها در صورتي ادامه مي‌يابد كه شما بر روي كلمه «بله» كليك كنيد. 7»
بنابراين مي‌توان قرارداد كليك رپ را چنين تعريف كرد كه «قرارداد حق امتيازي است كه درست بعد از نصب نرم‌افزار به صورت يك صفحه وب به نمايش درمي‌آيد و كاربر را ملزم مي‌نمايد قبل از استفاده با كليك بر دگمه «موافقم» رضايت خود را اظهار كند8. در كامن ‌لا به اين نوع ابراز رضايت «اظهار رضايت»(to manifest assent) مي‌گويند.
قرارداد حق امتياز بروز رپ (Browse Wrap) هم از نظر محتوا با دو تاي قبلي مشابه است و تفاوت آن با قرارداد كليپ رپ آن است كه در اين نوع قرارداد مشتري مجبور و ملزم نيست براي اينكه بتواند نرم‌افزار را
دانلود و نصب كند حتماً با كليك بر دگمه‌اي رضايت خود را اظهار كند. وي مي‌تواند مفاد اين قرارداد را از طريق لينكي كه در كنار علامت download قرار داده شده مشاهده كند. لغت بروز رپ (Browse Wrap) اشاره به هشداري دارد كه روي صفحه وب قرار داده شده و به مشتري هشدار مي‌دهد كه استفاده از آن مشروط به قرارداد حق امتيازي است كه، نه بر روي همان صفحه، بلكه بر روي صفحه ديگري قابل رؤيت مي‌باشد و برخلاف قرارداد كليك‌رپ اين هشدار كاربر را موظف نمي‌كند قبل از دان‌لود كردن، نصب كردن يا استفاده كردن دگمه‌‌اي را كليك كند9.
برخي شروط متعارف در قراردادهاي حق امتياز on-line عبارتند از: نحوه قبولي، توصيف خدمات، محدوديت استفاده شخصي و غير تجاري، اشاره به نرم‌افزارهاي خاصي كه در اين سايت قابل دسترسي است، اشاره به اسناد خاصي كه در اين سايت قابل دسترسي است، حساب اعضاء و كلمه رمزها و امنيت آن، ممنوعيت بهره‌برداري غير قانوني، بهره‌برداري از خدمات، اشاره به اقامه دعوي نقض حق مؤلف در صورت تخلف، لينك‌هايي به سايت‌هاي اشخاص ثالث، تأكيد بر حق مؤلف و علائم تجاري10.
در نهايت آنچه راجع‌به اين سه نوع قرارداد لازم به ذكر است اين مطلب است كه اين سه از نظر درجه اعتبار يكسان نيستند و به دلايلي كه بعداً خواهيم گفت قرارداد كليك رپ از باقي معتبرتر و قرارداد بروز رپ نسبت به باقي اعتبار كمتري دارد. در قسمت اعتبار قرارداد شرينك رپ بيشتر در اين باره سخن خواهيم گفت.
در اين مقاله ابتدا فوايد و اهداف قرارداد شرينك رپ را ذكر مي‌كنيم و سپس به مسأله اعتبار قرارداد شرينك رپ خواهيم پرداخت. قسمت اعتبار مهم‌ترين مبحث در رابطه با اين قرارداد هست بطوري كه دادگاه‌ها، وكلا و دانشجويان در مواجهه با اين مسأله دو گروه شده‌اند برخي اين قرارداد را نافذ و برخي آنرا غير نافذ و باطل شمرده‌اند. در رابطه با اعتبار اين قرارداد اشكالات زيادي به چشم مي‌خورد كه ما ابتدا اين اشكالات را برمي‌شمريم و سپس هر كدام را در قسمت مربوطه مطرح مي‌كنيم: چطور قبول مشتري نسبت به مفاد قرارداد حق امتيازي كه از آن آگاهي ندارد ممكن است صحيح و تشكيل قراردادي را بدهد؟ طرفين قرارداد شرينك رپ چه كساني هستند؟ آيا قراردادي با سه نفر متصور است؟ از نظر ماهيت حقوقي آيا يك قرارداد است يا دو قرارداد يكي بيع و يكي حق امتياز؟ آيا اين مسأله كه موجب بتواند نحوه قبول را تعيين كند خلاف قواعد نيست؟ آيا اين مسأله كه قبول مشتري به اطلاع موجب نمي‌رسد خللي به قاعده لزوم اطلاع موجب از قبول نمي‌زند؟ يكي از اركان هر عقدي وجود عوض است در حاليكه در عقد شرينك رپ اغلب عوضي براي كاربر متصور نيست؟ آيا بر مبناي رعايت تعادل بين متعاملين و با توجه به اينكه شروط عقد همگي بر كاربر تحميل مي‌شود و وي چاره‌اي جز پذيرش يا عدم پذيرش عقد ندارد نبايد عقد را باطل دانست؟ زماني كه براساس قانون يك كاربر مجاز مي‌تواند بدون نياز به هر گونه قراردادي از نرم‌افزارخريداري شده استفاده كند دادن اجازه استفاده بوسيله قرارداد چه معني مي‌تواند داشته باشد؟ بعلاوه زماني كه مشتري قانوناً حقوقي را كسب مي‌كند آيا سلب كردن اين حقوق از وي بوسيله قرارداد مشروع است؟

مبحث دوم: فوايد قرارداد حق امتياز شرينك رپ
در بررسي منابع مختلف هر كدام فوايدي براي اين قرارداد برمي‌شمارند كه ذيلاً آنها را ذكر كرد تحليل مي‌كنيم.
1ـ اعطاي امتياز بهره برداري به كاربر
2ـ تضمين حقوق ما‌لكيت فكري نويسنده نرم‌افزار11
3ـ خنثي كردن نظريه او‌لين فروش (First sale doctrine)
در حقوق ما‌لكيت فكري اين نظريه به چشم مي‌خورد كه حق مؤلف نسبت به همان نسخه اثرش با فروش آن نسخه از اثر خود به خود زايل شده و به انتقال گيرنده يا مشتري بعنوان ما‌لك نسخه فروخته شده انتقال مي‌يابد. وي مي‌تواند بدون آنكه ‌لازم باشد از فروشنده (مؤ لف) اجازه بگيرد آزادانه آن نسخه را دوباره بفروشد يا اجاره دهد12.
استفاده از قرارداد حق امتياز اين مزيت را دارد كه امكان اجتناب از اين نظريه را فراهم مي‌آورد به نحوي كه كاربر نتواند آزادانه نسخه خاص خود را به ديگران انتقال داده و باعث ايراد ضرر و زيان به فروشنده شود يا آنرا به ديگري، كه ممكن است بطور غير قانوني آنرا تكثير كند، اجاره دهد.
اين نظريه در ماده 109 قانون حق مؤلف13 ايا‌لات متحده آمريكا مصوب 1976 بيان شد. اما از آنجا كه شركت‌هايي تأسيس شدند كه كارشان اجاره نرم‌افزار به كاربراني بود كه ممكن بود بصورت غير قانوني از آن تكثير كنند، اين نظريه در خصوص برنامه‌هاي كامپيوتري اصلاح شد. (قانون اصلاحيه اجاره نرم‌افزارهاي كامپيوتري مصوب 1990) 14 براساس اين اصلاحيه، نظريه او‌لين فروش فقط به كتابخانه‌‌هاي غير انتفاعي و مؤسسات آموزشي اجاره مي‌دهد كه نسخه‌هايي از نرم‌افزار را اجاره دهند. با اين حال هنوز خريدار يك برنامه كامپيوتري داراي حق مؤلف مي‌تواند آزادانه آنرا مجدداً به ديگري بفروشد15.
4ـ وضع شروط جانبي مثل انتخاب قانون حاكم، شرط داوري، دادگاه صالح، شرط سند واحد16 و  …
5ـ تجويز اعمالي كه بدون اجازه مؤلف ممكن است قانوناً نقض حق مؤلف بشمار رود مثلاً اجازه داشتن نسخه پشتيبان (back-up)
6ـ ايجاد خيار فسخ قرارداد حق امتياز و توسل به طرق جبران خسارت. ا‌لبته اين اضافه بر طرق و راهكارهايي است كه قانون حق مؤلف پيش‌بيني كرده است.
7ـ معطوف ساختن توجه كاربر به حق ما‌لكيت فكري مؤلف و تأكيد بر مقررات مربوطه.
8ـ قادر ساختن ما‌لك نرم‌افزار به فروش خدمات پشتيباني خود. اين خدمات اغلب براي مدت محدودي رايگان و سپس هزينه‌بر است. 17
9ـ تحميل محدوديت‌ها و استثنائاتي بر مسئوليت ما‌لك نرم‌افزار: مثلاً نرم‌افزاري كه 200 د‌لار بيشتر نمي‌‌ارزد نمي‌تواند خسارت غير مستقيم بيش از قيمت خودش ببار آورد. در حقوق انگلستان مسئوليت كا‌لا براساس ماده 7 قانون حمايت از مصرف كننده مصوب 1987 18 قابل سلب شدن نيست19.
10ـ روشن ساختن ضمانت‌هايي (Warranties) كه ما‌لك نرم‌افزار مي‌نمايد و ضمانت‌هايي كه از خود سلب مي‌كند. در حقوق انگلستان براساس قانون فروش كا‌لا 1979 20 و در حقوق ايا‌لات متحده براساس قانون متحدالشكل تجاري21 بطور ضمني ضمانت‌هايي به عهده دارد كه مي‌تواند براساس قانون از خود سلب كند. مهم‌ترين ضمانت وي اين است كه نرم‌افزار مطابق توصيف مندرج در دفترچه راهنما عمل كند. (performance warranty)
11ـ تعهد به رازداري: كاربر موظف است اسرار مربوط به نرم‌افزار را حفظ كند. بنظر مي‌رسد اين تكليف در خصوص نرم‌افزارهايي كه در سطح گسترده در اختيار عموم قرار مي‌گيرد عملي نباشد22.
12ـ محدود كردن روش استفاده از نرم‌افزار: مثلاً كاربر موظف است نرم‌افزار را به مقاصد داخلي استفاده كند نه به قصد خدمات‌رساني به ديگر شركت‌ها. محدوديت ديگر مربوط به كامپيوتر مي‌شود به اين معني كه كاربر فقط مي‌تواند نرم‌افزار را بر روي يك كامپيوتر نصب كند. اين محدوديت‌ به شرط «يك نسخه روي يك واحد پردازش كننده مركزي (سي‌پي‌يو) در آن واحد23» معروف است.
اين شرط در بيان ساده به اين معني است كه همانطور كه شما زماني كه يك كتاب مي‌خريد و حق استفاده از آنرا پيدا مي‌كنيد ـ نه حق تكثير آنرا ـ اگر بخواهيد در منزل استفاده كنيد با خود به منزل مي‌بريد و اگر بخواهيد در اداره استفاده كنيد با خود به اداره مي‌بريد … در مورد نرم‌افزار ـ كه تكثير آن ساده‌تر است هم همينطور است مي‌گويند روي يك CPU مي‌توانيد كپي كنيد هر جايي بخواهيد استفاده كنيد چه منزل چه اداره بايد با خود ببريد.
در موردي كه نرم‌افزاري روي يك پايانه (terminal) نصب شده و چند كامپيوتر با يك سرور (server) به هم متصل شده‌اند سؤال شده آيا كاربر كامپيوتري كه نرم‌افزار روي آن نصب نشده مي‌تواند از آن استفاده كند؟ در جواب مي‌گوييم بله مشروط به اينكه در همان لحظه كاربر ديگري از آن نرم‌افزار استفاده نكند. ا‌لبته اگر كسي بگويد در اينجا CPU سرور هم حساب است و در آن واحد دو CPU به نرم‌‌افزار دسترس دارند دچار مشكل مي‌شويم24.
اين قاعده در قانون ما به نحو ديگري مورد پذيرش قرار گرفته است. ماده 7 قانون حمايت از حقوق پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي مقرر مي‌دارد: «تهيه نسخه‌هاي پشتيبان و همچنين تكثير نرم‌افزاري كه بطريق مجاز براي استفاده شخصي تهيه شده است، چنانچه بطور همزمان مورد استفاده قرار نگيرد بلامانع است.»
بر اين اساس كاربر مي‌تواند براحتي از نرم‌افزاري كه بطريق مجاز تهيه شده نسخه‌هاي ديگري تهيه كند و روي چند CPU نصب كند مشروط بر اينكه به‌طور همزمان مورد استفاده قرار نگيرند: يعني در آن واحد بيش از يكي از نسخه‌ها مورد استفاده قرار نگيرند. با توجه به آمره بودن ماده مذكور بنظر مي‌رسد شرط خلاف آن هم نافذ نباشد.
هدف از شرط «يك نسخه روي يك سي‌پي‌يو در زمان واحد» تنظيم درآمد توليد كننده و پرداخت مناسب در قبال استفاده از نسخه مذكور مي‌باشد. بديهي است تنها در زماني اين شرط در قرارداد شرينك رپ ضروري است كه قانون چنين محدوديتي را وضع نكرده باشد.
هدف دوم (تضمين حقوق ما‌لكيت فكري مؤلف) در حال حاضر، در حقوق كنوني، بيشتر جنبه تاريخي دارد و مربوط به زماني است كه هنوز قوانين حق مؤلف (Copy right) و حق اختراع وضع نشده بود و حمايت قانوني از آثار فكري وجود نداشت. در چنين شرايطي مؤلفين سعي مي‌كردند با بستن عقد مستقلي با استفاده كننده او را ملزم به رعايت حق ما‌‌لكيت فكري خود سازند. در كشور ما نيز اگر چه در قوانين حق مؤلف پديد آورنده نرم‌افزار برسميت شناخته شده و‌لي هنوز فقهايي هستند كه حق مؤلف را حقي نامشروع مي‌پندارند. اين افراد تأكيد كرده‌اند با اين حال قرار دادن مفاد حق مؤلف در چهارچوب قراردادي بلامانع و ا‌لزام‌اور است26.
هدف اول (اعطاي امتياز بهره‌برداري به كاربر) هم بنفسه با توجه به آنچه گفتيم لغو و بي‌فايده است. چرا كه در حال حاضر قانون حق مؤلف بنفسه اين حق را به كاربري كه از طريق مجاز نسخه نرم‌افزاري را تهيه كرده مي‌دهد كه بدون اينكه نياز باشد از مؤلف اجازه بگيرد از نسخه خود استفاده كند. اين مسأ‌له از ماده 7 قانون حمايت از پديد‌آورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي قابل استنباط است.
آنچه در بندهاي سه، شش، نه، ده، يازده و دوازده آمده را مي‌توان بطور كلي تحت عنوان هدف «محدود كردن حقوق كاربر» جاي داد. بيشتر نويسندگان معتقدند كه هدف اساسي از قرارداد شرينك رپ همين هدف است. بررسي اين هدف احتياج به تحليل دقيق‌تري دارد اصولاً يكي از استد‌لا‌لاتي كه مخالفين اعتبار اين قرارداد بيان مي‌نمايند همين است كه قرارداد شرينك رپ بعنوان روشي براي اعمال زور، فشار و تحميل شروط اجباري به خريدار و كاربر بكار مي‌رود28.
تقريباً همه صاحبنظران معتقدند كه براساس قانون حق مؤلف، بهره‌برداري از نسخه نرم‌افزاري براي كاربر مجاز، مشروع است. لذا محدود كردن چنين حق بهره‌برداري مشروع غير معقول (on reasonable) است29.
با اين حال، بنظر مي‌رسد اين ديدگاه با نگاهي جامع بايستي تحليل شود و در اين راستا به حمايت فعلي قانون از اثر فكري نرم‌افزار و حمايتي كه لازم است قانون از آن بنمايد توجه شود.
ابتدا اين نكته لازم به ذكر است كه اگر محدود كردن كاربر در شكل محدود كردن به كامپيوتر يا به عبارت ديگر قاعده «يك نسخه روي يك CPU در زمان واحد» باشد همانطور كه قبلاً اشاره كرديم اشكالي در مشروعيت آن بچشم نمي‌خورد و مردود دانستن اين قاعده به معني بهم خوردن نظام مالي تو‌ليد كننده نرم‌افزار است چرا كه در اين صورت فردي با پرداخت مبلغي معادل مبلغ حق امتياز استفاده شخصي آنرا به شكلي در مؤسسه‌اي كه در آن چندين رايانه از طريق سرور بصورت شبكه به هم متصل شده‌اند در اختيار كاربران متعدد قرار مي‌دهد كه مي‌توانند در آن واحد به آن دسترسي داشته باشند كه مصداق دارا شدن غير عادلانه واكل مال بباطل مي‌باشد.
انگيزه تو‌ليد كنندگان از محدود كردن كاربر ممكن است علاوه بر مطلب فوق
1) جلوگيري از فروش يا هر نوع انتقال آن نسخه به ديگري
2) جلوگيري از تكثير، اصلاح، ترجمه يا تغيير برنامه توسط كاربر
3) جلوگيري از تجزيه (decompiling) توسط كاربر
باشد. اين هر سه با يكديگر ارتباط متقابل دارند و مبناي همگي آنها جلوگيري از مهندسي معكوس (Reverse engineering) است30.
توليد‌كنندگان نرم‌افزار مبالغ زيادي صرف اطلاعات نرم‌افزار كرده‌اند و حاصل آن توليد الگوريتم (algoritm) نرم‌افزار مي‌باشد. الگوريتم ويژگي حياتي نرم‌افزار است كه عملكرد آن كاملاً وابسته به همين الگوريتم است. به عبارت ديگر توليد كنندگان نسبت به الگوريتم‌هاي ايجاد شده حقوق ما‌لكانه‌اي پيدا كرده‌اند. لذا است كه از سرقت حقوق خود به وسيله مهندس معكوس و كشف الگوريتم بيم دارند. بهمين خاطر است كه درصدد آن هستند كه مبناي قراردادي براي آن ايجاد كنند و با ممنوع كردن مهندسي معكوس حقوق ما‌لكانه خود را حفظ كنند.
اما آيا حمايت قانوني از نرم‌افزار كافي براي حمايت از الگوريتم آن نيست؟ به عبارت ديگر با حمايت قانوني از الگوريتم توسط قوانين حق مؤلف و حق اختراع و نتيجتاً ممنوعيت مهندسي معكوس آيا ديگر جايي براي حمايت قراردادي باقي خواهد ماند؟ در جواب بايد گفت زمينه او‌ليه اين سؤال نادرست است. قانونگذار از الگوريتم، بنفسه، حمايت قانوني نكرده است. قانونگذار زماني از اثر حمايت مي‌كند كه ويژگي‌هاي حق مؤلف يا حق اختراع را داشته باشد. در حا‌لي كه الگوريتم بنفسه ابداع و اختراع محسوب نمي‌شود تا حق اختراع به آن تعلق گيرد و خصوصيات و ويژگي‌هاي آن به نحوي است كه مشمول حق مؤلف هم نمي‌شود. يا اگر صراحتاً اين مطلب را نگوييم بايد گفت كه وضعيتي مبهم دارد. به همين خاطر كه ديوان عالي در پرونده لوتوس Lotus حاضر نشد به اين مسأ‌له بپردازد و جواب سؤال فوق را بدهد31.
اين در حالي است كه بايد بين حمايت قانوني از اثر و آشكارسازي اثر توسط مؤلف تعادل برقرار باشد. هر قدر حمايت قانوني از اثر بيشتر باشد مؤلف تمايل بيشتري به خلق اثر و آشكارسازي آن دارد و هر چه كمتر باشد وي ترجيح مي‌دهد كه اثر خود را مخفي سازد تا مورد سوء استفاده قرار گيرد. همانطور كه گفتيم قانونگذار حمايت مناسبي از الگوريتم ارائه نداده است لذا توليد كنندگان نرم‌افزار سعي مي‌كنند با استفاده از قراردادهاي حق امتياز اين خلاء را پر نمايند.
با توجه به اين وضعيت آيا بهتر نيست مهندسي معكوس توسط قانونگذار ممنوع گردد؟
در پاسخ به اين سؤال مي‌گوييم مهندسي معكوس ممكن است به يكي از اين دو هدف انجام شود:
1) شناسايي سازگاري نرم‌افزار با ديگر نر‌م‌افزار يا سخت‌افزار.
2) شناسايي الگوريتم نرم‌افزار.
از اين دو هدف هدف اولي كاملاً مشروع و عقلايي است و جلوگيري از آن جلوي رقابت را مي‌گيرد. اما دومي خير هدفي است نامشروع كه ممنوع كردن آن مانع رقابت توليد كنندگان هم نمي‌شود. (اين تفكيك در دستورالعمل‌هاي شوراي اروپا نيز ديده مي‌شود32)
بنابراين مهندسي معكوس بنفسه عمل نامشروعي نيست بلكه بستگي به هدف فاعل آن دارد اگر بقصد شناسايي سازگاري باشد مشروع و اگر به قصد كشف الگوريتم و سوء استفاده از آن باشد عملي نامشروع است.
رويه قضائي ايالات متحده هم مؤيد اين نتيجه‌گيري است. در ايالات متحده 3 پرونده در اين خصوص وجود دارد: پرونده sega، پرونده nintendo و در رأس آنها پرونده vaulto. نقطه مشترك اين هر سه، مشروعيت مهندسي معكوس به قصد شناسايي سازگاري مي‌باشد33.
بنابراين مشروعيت مهندسي مذكور مستلزم اين است كه حمايت قانوني مناسبي از الگوريتم بنحو روشني با حدود و صغور مشخصي ايجاد شود. در حال حاضر با توجه به فقدان چنين حمايتي استفاده از قرارداد حق امتياز و محدود كردن كاربر عمل عقلايي است و نبايد به دليل لطمه زدن به حقوق كاربر آنرا بي‌اعتبار تلقي كرد. منتها شرط قراردادي كه مهندسي معكوس بقصد شناسايي سازگاري را ممنوع سازد شرطي باطل و خلاف نظم عمومي شمرده مي‌شود34.

مبحث سوم: اعتبار قرارداد حق امتياز شرينك رپ
مسأله اعتبار (enforceability) قراردادهاي سه‌گانه شرينك رپ، كليك‌رپ و بروز رپ مهم‌ترين مسأ‌له‌اي است كه در مورد اين قراردادها به چشم مي‌خورد و ساير مباحث همگي داير مدار اعتبار يا عدم اعتبار اين قرارداد مي‌باشند. منظور ما از اعتبار نفوذ و صحت آن است يعني آيا چنين قراردادي قانوناً صحيح و واجد آثار حقوقي است يا اينكه به علت اشكالات اساسي كه در آن به چشم مي‌خورد باطل و بلااثر مي‌باشد. مسأ‌له اعتبار قرارداد شرينك رپ آنقدر حائز اهميت است كه بسادگي دادگاه‌ها، وكلا و دانشجويان حقوق را به دو گروه تقسيم كرده است: گروهي آنرا قراردادي صحيح و نافذ در معاملات كالاهاي انبوه كه طرفين به صورت حضوري معامله نمي‌كنند آنرا اجتناب‌ناپذير قلمداد مي‌كنند: گروه ديگر با توسل به اصول سنتي حاكم بر قراردادها آن را باطل و بدون اثر حقوقي دانسته و آنرا وسيله‌اي براي اعمال فشار و تحميل شروط اجباري به خريدار و كاربر قلمداد مي‌كنند.
دادگاه‌ها كراراً رأي بر بطلان اين قرارداد داده‌اند.
پرونده‌هاي Arizona Retail system و Step-saver ، Knocek V.gateway همگي پرونده‌هايي هستند كه در آن دادگاه اعتبار اين قرارداد را رد كرده و آنرا الزام‌آور ندانستند.
1ـ اشكالات وارده
اشكالات وارد بر اين قرارداد را در آخر مبحث معرفي ذكر كرديم. از اين ميان چند اشكال در مبحث فوايد مطرح شد و باقي را در همين جا مطرح خواهيم كرد. مهم‌ترين اشكالي كه محور توجه دادگاه‌ها بوده اولين اشكال يعني اشكال عدم اطلاع خريدار محصول هنگام انعقاد بيع مي‌باشد: چگونه ممكن است فردي ملزم به چيزي شود كه هنگام اعلام قبولي عقد از آن اطلاع نداشته است؟ اين اشكال اساس و محوري‌ترين اشكال وارده است كه تقريباً در هر سه نوع قرارداد مذكور به نوعي به چشم مي‌‌خورد. بيشتر نويسندگان در مقام بحث از اعتبار اين قرارداد فقط از همين اشكال نام برده‌اند.
ما ابتدا ديگر اشكال‌هاي وارده كه اغلب در رابطه با قرارداد شرينك رپ مطرح شده‌اند را مطرح كرده و سپس در نهايت اشكال اساسي را بيان كرده و به مسأله اعتبار قراردادهاي كليك رپ و بروز رپ هم اشاره مي كنيم: ذكر اين نكته خالي از فايده نيست كه مسأله اعتبار اين قرارداد چيزي نيست كه در اين مجال كوتاه بتوان به آن پاسخ قطعي داد و يقيناً در كشور ما هم موافقان و مخالفاني خواهد داشت:
اولين اشكال: در قرارداد شرينك رپ توليد كننده بعنوان موجب (ايجاب كننده) قرارداد شرينك رپ لزوماً تعيين مي‌كند كه قبول به روشي خاصي يعني با پاره كردن نايلون بسته‌بندي يا استفاده از نرم‌افزار بعمل آيد؟ اصولاً آيا موجب داراي چنين حقي است كه بتواند نحوه قبول را تعيين كند؟ با توجه به اينكه اساس عقد همكاري ارائه طرفين است و با اعلام قبول اين همكاري محقق مي‌شود و با توجه به اصل رضايي بودن قراردادها چنانچه قابل به نحو ديگري قبول خود را به اطلاع موجب برساند آيا عقد واقع نمي‌شود؟
آنچه چه در حقوق كامن‌لا چه در حقوق رومي ژرمني قابل دفاع است اين است كه چنانچه موجب روش خاصي را براي اعلام قبول تعيين كرده باشد تبعيت از اين روش لازم است. در حقوق كامن‌لا اين قاعده در پرونده اِلياسون عليه هنشا و (Eliason V.Henshaw) سال 1819 وضع شد35. در حقوق رومي ژرمني هم مي‌توان همين نتيجه را پذيرفت چرا كه از شروط قبول آن است كه قابل ايجاب را به همان نحوي كه هست بپذيرد و پذيرش ايجاب به روش غير از روش تعيين شده در خود ايجاب، قبول بدون قيد و شرط محسوب نمي‌شود. در حقوق ما هم از آنجا كه براساس مواد 191 و 193 قانون مدني اعلام اراده به وسيله‌اي غير از لفظ جايز است و با توجه به لزوم مطابقت ايجاب و قبول ماده 194 قانون مدني همين راه‌حل پذيرفتني است.
اشكال دوم: در حقوق كامن لا قاعده اين است كه شرط نفوذ عقد آن است كه قبول به اطلاع موجب برسد. يعني قابل بايستي اراده خود را مبني بر پذيرش مفاد ايجاب به اطلاع موجب برساند. با اين حال در قرارداد شرينك رپ كه اعلام رضايت كاربر به مفاد قرارداد حق امتياز با پاره كردن نايلون بسته‌بندي يا استفاده از نرم‌افزار بعمل مي‌آيد هيچ‌گاه به اطلاع موجب نمي‌رسد. از بند 2 ماده 18 و ماده 23 كنوانسيون سازمان ملل راجع‌به قراردادهاي بيع بين‌المللي كالا هم استفاده مي‌شود كه عقد در زمان وصول قبول به ايجاب‌كننده منعقد مي‌شود: بند 2 ماده 18 اشعار مي‌دارد: «قبول ايجاب زماني مؤثر مي‌شود كه رضايت قبول كننده به اطلاع موجب برسد.»
ماده 23: « قرارداد زماني منعقد مي‌شود كه قبول براساس مقررات اين كنوانسيون مؤثر شود36 »
فارق از بحثهاي مربوط به حقوق خارجي، بنظر مي‌رسد در حقوق ايران تكليف اين مسأله روشن باشد. در حقوق ايران وصول قبول به ايجاب كننده شرط تحقق عقد شمرده نمي‌شود: اولاً شرط لازم براي تشكيل عقد، علي‌الاصول، تحقق همكاري دو اراده است و همكاري دو اراده با اعلام قبول توسط قبول كننده محقق مي‌‌شود. ثانياً ماده 191 قانون مدني اشعار مي‌دارد: «عقد محقق مي‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه د‌لا‌لت بر قصد كند.» در اين ماده براي تحقق عقد اعلام قبول كافي مي‌باشد و ‌لزومي به وصول قبول به ايجاب كننده نمي‌باشد لذا در عقود مكاتبه‌اي عقد در زمان اعلام و ارسال قبول محقق مي‌شود نه زمان وصول قبول37.
اشكال سوم: در حقوق كامن‌لا هر قراردادي بايستي عوض “consideration” داشته باشد عوض ركن هر قراردادي محسوب مي‌شود مثلاً عوض انتقال مبيع براي بايع پرداخت ثمن توسط مشتري است و عوض تعهد به پرداخت ثمن توسط مشتري، انتقال ما‌لكيت مبيع به مشتري مي‌باشد. در حقوق كامن لا قرارداد بدون عوض يا به عبارت ديگر تعهد «خشك و خالي» نافذ نيست38. در قرارداد شرينك رپ اشكال شده كه اين قرارداد از جانب كاربر فاقد عوض است؛ امتياز دهنده (licensor) در ازاء اين قرارداد عوضي كه دريافت مي‌كند همانا ايجاد محدوديت‌ها و ا‌لزاماتي بر كاربر در خصوص نحوه استفاده از نرم‌افزار است اما كاربر در ازاء اين تعهدات چه عوضي دريافت مي‌نمايد؟ به عبارت ديگر در اين قرارداد معمولاً امتياز دهنده هيچ‌گونه تعهدي را بعهده نمي‌گيرد بلكه ضمانت‌ها و مسئوليت‌هاي خود را سلب مي‌كند. براي گريز از اين اشكال است كه امتيازدهنده سعي مي‌كند در اين قرارداد تعهدي هر چند ناچيز به عهده بگيرد و اين تعهد اغلب در قالب ضمانت (warranty) خاصي جلوه مي‌كند. در جواب به اين اشكال گفته شده كه عوضي كه كاربر دريافت مي‌كند امتياز بهره‌برداري از نرم‌افزار است. اين پاسخ پاسخ مناسبي به شمار نمي‌رود چرا كه همانطور كه سابقاً اشاره كرديم امتياز بهره‌برداري چيزي نيست كه هديه امتيازدهنده به امتياز گيرنده (Licensee) باشد بلكه اجازه‌اي است كه بوسيله قانون به كاربر مجاز اعطا شده است.
در حقوق رومي ژرمني نظريه عوض “consideration” پذيرفته نشده بلكه بجاي آن نظريه جهت قرارداد (La Cause du contrat) پذيرفته شده است.
اشكال چهارم: اشكال تحميلي بودن شروط قرارداد شرينك رپ مي‌باشد: اين قرارداد شكل يك قرارداد نمونه و فرم از قبل توسط توليد كننده نرم‌افزار تهيه شده و بدين وسيله محدوديت‌ها و تكاليف بسياري بر كاربر بار كرده است. شروطي كه عمدتاً به ضرر كاربر مي‌باشد. قدرت اقتصادي بالاي توليد‌كنندگان انبوه محصولات فروش انبوه Mass Market تعادل اختصاري و اطلاعاتي بين طرفين عقد را بر هم مي‌زند به شكلي كه كاربر اصلاً امكان چانه زني در مورد شروط قرارداد را ندارد او مي‌تواند قبول كند يا قبول نكند اين تنها گزينه پيش روي كاربر است.
اين اشكال كه در واقع در مورد كلية قراردادهاي نمونه (Standard form) مطرح شده بلحاظ خاصيت تحميلي يا الحاقي بودن آنها است. به عقدي الحاقي يا تحميلي مي‌گويند كه بلحاظ عدم تعادل اختصاري طرفين عمده مفاد قرارداد به ضرر يك طرف آن باشد و وي در عمل چاره‌اي جز پذيرفتن آن ندارد.
براي رفع اين اشكال هم قانونگذار دخا‌لت كرده و هم دادگاه‌ها. قانونگذار با تصويب قانون‌هايي از مشتري حمايت مي‌‌كند و شروط ناروا را باطل اعلام مي‌نمايد در آمريكا قانون شروط قراردادي ناروا مصوب 1977 40 و در انگلستان قانون حمايت از مصرف‌كننده41 مصوب  1987 همين وظيفه را به عهده دارند و شروطي را كه غيرمعقول42 تشخيص داده شود غير نافذ مي‌شمارند. از طرف ديگر دادگاه‌ها در قالب تفسير قضائي به كمك طرف ضعيف آمده و سعي مي‌كنند قرارداد را به نحوي تفسير كنند كه از بار تحميلي آن برطرف ضعيف كاسته شود43.
اشكال پنجم: اين اشكال در حقيقت مربوط به ماهيت حقوقي قرارداد تهيه نرم‌افزار مي‌شود از يك طرف بين خريدار (كاربر) با فروشنده (توزيع كننده) بروشني يك عقد بيع ديده مي‌شود كه بدان وسيله ما‌لكيت يك نسخه از نرم‌افزار موجود دربسته‌ نرم‌افزاري به مشتري منتقل مي‌شود و كاربر پس از آن متوجه قرارداد حق امتيازي مي‌شود كه در آن ذكر شده قرارداد بين ما‌لك نرم‌افزار (نويسنده نرم‌‌افزار) و كاربر نهايي منعقد مي‌شود.
درباره ماهيت اين رابطه حقوقي احتمالات مختلفي داده شده است44. در حقوق كامن‌لا اين بحث بعنوان اشكال وارد براصل نسبي بودن45 قراردادها مطرح شده است. به اين معني كه عقد ماهيتاً با توجه به قصد و اراده طرفين عقد بيع است و طرفين آن كاربر و توزيع كننده هستند و كليه شروط حق امتياز تعهد به نفع شخص ثا‌لث (نويسنده نرم‌افزار) هستند كه از طرف توزيع‌كننده بر كاربر در حين عقد تحميل مي‌شوند و براي وي ‌لازم‌الاجرا مي‌باشند46.
قاضي پرونده Beta V.Adobe سال 1996 رأي داد كه فقط يك قرارداد بين 3 طرف وجود دارد. يك طرف قرارداد مي‌تواند حقوقي بنفع شخص ثا‌لث (نويسنده نرم‌افزار) ايجاد كنند اين حقوق بين شخص ثا‌لث و كاربر نهايي لازم‌الاتباع هستند و در عين حال جزئي از قرارداد بين كاربر نهايي و توزيع‌كننده هم هستند47.
در حقوق انگلستان مفهوم تعهد به نفع ثالث با تصويب قانون عقود (حقوق اشخاص ثالث) مصوب 1999 48 پذيرفته شد. مع‌الوصف براي اينكه در قرارداد حقوق شخص ثا‌لث هم مرعي باشد بايستي صراحتاً به قانون 1999 اشاره كرده باشد49.
اشكال اساسي: عدم اطلاع مشتري از مفاد قرارداد حق امتياز هنگام قبول: اين اشكال اساسي‌ترين و گاه تنها اشكالي است كه مورد توجه صاحبنظران قرار گرفته است و آراء متعدد دادگاه‌ها مبتني بر عدم اعتبار قرارداد شرينك‌ رپ بر همين مبنا بوده است. از آنجا كه مشتري بواقع بشروط قرارداد حق امتياز رضايت نمي‌دهد ‌لذا اين شروط جزء قرارداد بيع به حساب نمي‌آيند. به عبارت ديگر بر مبناي نظريه «حاكميت اراده50» در سيستم رومن ژرمني و نظريه «مذاكره51» در سيستم كامن لا تنها زماني يك قرارداد شكل مي‌گيرد كه طرفين از وجود و محتواي چنين قراردادي آگاه باشند و با چنين آگاهي نسبت به قرارداد تراضي كنند52. اين عنصر يعني عنصر آگاهي در قرارداد شرينك رپ نيست چرا كه قبول كننده از مفاد ايجاب آگاهي ندارد. ‌لذا تطابق بين ايجاب و قبول كه شرط ايجاد تراضي و درنتيجه عقد مي باشد وجود ندارد53.
قاضي هلرسترين Hellerstein در مقام بيان اين قاعده اظهار مي‌دارد «تعهدات زماني ا‌لزام‌آور مي‌شوند كه تلاقي اراده‌ها و تبادل عوضين انجام شود. اين قاعده بمدت دو قرن است كه در كامن‌لا وجود دارد و الان هم به همان قوت وجود دارد.» طرفداران اعتبار قرارداد شرينك رپ در مواجهه با اين اشكال پاسخ‌هاي متفاوتي داده‌اند:
گفته شده كه همينكه مشتري مي‌داند كه استفاده از نرم‌افزار مشروط به رعايت كردن قرارداد حق امتياز است و وي اين هشدار را روي بسته نرم‌افزاري مي‌بيند براي قبول قرارداد و انعقاد آن كافي است اينكه مي‌گويند رضايت «واقعي» شرط است نادرست است. حقوق در زمان  ايجاد راه‌آهن و اختراع تلگراف هيچ‌گاه رضايت «واقعي» را شرط ندانسته است. حقوق قرارداها هم نمي‌تواند چنين شرطي بگذارد. توليدكنندگان بزرگ نمي‌توانند با مشتريانشان سر ميز گفتگو بر سر شروط قرارداد حق امتياز بنشينند54.
دليل ديگري كه طرفداران اعتبار قرارداد شرينك رپ مي‌آورند وحدت ملاك و مشابهت با قراردادهاي نمونه است. قرارداد نمونه فرم چاپي است كه توسط يكي از طرفين قرارداد تهيه شده و طرف ديگر بدون امكان چانه‌زني درباره شروط قراردادي يا با امكان كم نسبت به آن رضايت مي‌دهد.
امروزه اين قراردادها در كليه معاملات چه تجاري چه شخصي مرسوم و رايج شده‌اند. و در معاملات انبوه استفاده از اين قرارداد گريزناپذير است. مفهوم قراردادهاي نمونه اولين بار توسط پروفسور اِل ريزر(Prof. L. Raiser) در آلمان سال 1935 مطرح شد55.
اين قراردادها مورد قبول قرار گرفته‌اند قاعده كلي اين است كه شروط قراردادهاي نمونه همگي معتبرند مگر آنها كه نامتعارف و غير معقول هستند. قانون حمايت از مصرف كننده در انگلستان بر  اين مطلب تأكيد دارد.
پروفسور كاواكامي بر مبناي نظرياتي از آلمان و ژاپن قاعده‌اي را پيشنهاد مي‌كند: از آنجا كه اشكال عدم اطلاع از شروط، اغلب در شروط غير اساسي عقد نمونه مطرح شده‌اند بايستي بين شروط اساسي و غير اساسي تفكيك كرد شروط اساسي بايستي به اطلاع طرفين برسد اما شروط غير اساسي تنها در دو صورت بايستي پذيرفته شوند:
1) قبل از پذيرش شروط اساسي، شروط غير اساسي به نحوي در دسترس طرف عقد قرار گيرند كه وي «امكان و فرصتي معقول» جهت بررسي آنها داشته باشد.
2) شروط غير اساسي در تعارض با شروط اساسي يا شروطي كه به روشني بر سر آنها مذاكره شده است نباشد56.
طرفداران نظريه اعتبار قرارداد شرينك رپ استدلال مي‌كنند كه قرارداد شرينك رپ اگر يك قرارداد نمونه نباشد، از اين حيث با اين نوع قراردادها حكم يكساني دارد لذا همانطوري كه قرارداد نمونه قانوناً معتبر است اين قرارداد هم بايستي معتبر دانسته شود57.
آخرين استد‌لالاتي كه بر صحت و اعتبار قرارداد شرينك رپ شده است اين است كه اطلاع از شروط قرارداد اينطور نيست كه لزوماً بايد قبل از پرداخت ثمن معامله باشد. در مورد قراردادهاي بيمه و قرارداد خريد بليط هواپيما اين معاملات مرسوم است كه ابتدا مشتري پرداخت مي‌كند سپس شروط قرارداد را مي‌بيند قاضي فرانك استِربروك قرارداد شرينك رپ را بسادگي از نوع قراردادهاي «الان بپرداز بعداً شروط را ببين58» مي‌شمارد59.
بر اين مبنا انعقاد قرارداد تا زمان رؤيت شروط توسط كاربر و رضايت به آن عقب مي‌‌افتد و پس از آن اگر كاربر رضايت داد كه عقد الزام‌آور مي‌شود و اگر رضايت نداد مي‌تواند با استرداد نسخه نرم‌افزار پول پرداختي خود را پس بگيرد. اين استد‌لال مورد توجه قانونگذار و رويه قضايي ايالات متحده واقع شده است.
2ـ رويه قضايي ايالات متحده
در حقيقت مي‌توان گفت كه رويه دادگاه‌ها در خصوص قرارداد شرينك رپ دو مرحله دارد: رويه قديم كه مبتني بر عدم نفوذ قرارداد شرينك رپ بود اين رويه در پرونده‌هاي Step-saver systems Inc V. wyse technology سال 1991، Arizona Retail Systems Inc. V Software Link Inc  ، Vault Corp. V. Quaid Software Ltd متجلي شد اين سه پرونده همگي قبل از پرونده ProCD  بود كه با اين پرونده رويه قضائي وارد مرحله جديدي شد. در اين پرونده دادگاه بدوي رأي بر عدم اعتبار قرارداد شرينك رپ داد اما اين رأي در تجديدنظر نقض شد و دادگاه تجديدنظر قرارداد شرينك رپ را قراردادي صحيح و معتبر تلقي كرد. بعد از اين دادگاه‌ها در پرونده‌هاي ذيل از منطق و استد‌لال پرونده ProCD تبعيت كردند.
1- Lan Systems Inc V. Netscout service Level Corp. 2007
2- Hill V. Gateway 2000
3- Mortenson V. Timberline 1999
4- Brower V. Gateway 2000 Inc 1998
با اين حال قاضي پرونده Klocek V. Gateway 2000 استدلال قاضي پرونده ProCD را نپذيرفت و رأي بر عدم اعتبار قرارداد شرينك رپ داد60.
براي آشنايي با استد‌لا‌لات دادگاه‌ها بهترين پرونده، پرونده ProCD است. در رأي قاضي دادگاه بدوي مي‌توان استد‌لال مخالفين اعتبار قرارداد شرينك رپ و در رأي قاضي دادگاه تجديدنظر مي‌توان استد‌لا‌لات و پاسخ موافقين را يافت. لذا در اينجا شرح مختصري از پرونده ارائه مي‌كنيم.
گزارش پرونده ProCD, Inc V. Zeidenberg
شركت ProCD با صرف ميليون‌ها دلار يك ‌ليست تلفن شخصي و تجاري جامع تهيه كرد سپس آنرا به صورت اطلاعات ديجيتال همراه نرم‌افزاري كه امكان دسترسي به اين اطلاعات را فراهم مي‌كرد داخل يك سي‌دي‌رام باسم تجاري Select Phone TM به بازار عرضه كرد. در روي بسته سي‌دي‌رام بطور مختصر و با حروف ريز چنين نوشته شده بود: «استفاده كاربر از ديسكت و ‌ليست اطلاعات به معني رضايت به شروط قرارداد حق امتياز است. در اين صورت وي ملزم به رعايت شروط قرارداد است.»
متهم مَتِو زيدنبرگ (Mathew Zeidenberg) پس از خريد نسخه او‌ليه و نسخه بروز شده اين ديسكت شركتي به نام Silken Moutain تأسيس كرد و با استفاده از اين ديسكت و ديسكت مشابهي از شركتي ديگر، از طريق اينترنت به فروش خدماتي در همين رابطه پرداخت. اين شركت به تصور عدم اعتبار قرارداد شرينك رپ نام تجاري سازنده را هم حذف كرده بود.
شركت ProCD عليه زيد‌نبرگ و شركت وي Silken بدليل نقض حق مؤلف و قرارداد حق امتياز شكايت كرد61.

رأي دادگاه بدوي
دادگاه ادعاي نقض حق مؤلف را رد كرد چرا كه ديسكت مذكور مشمول حمايت قانوني حق مؤلف نمي‌شود و بيشتر از آنكه يك اثر فكري باشد يك سري اطلاعات با ارزش شمرده مي‌شود.
در خصوص ادعاي تخلف از قرارداد حق امتياز: دادگاه ابتدا روشن كرد كه ماهيت عمل حقوقي انجام شده عقد بيع است نه قرارداد حق امتياز لذا بايستي در چهارچوب قانون يكنواخت تجاري، پرونده حل و فصل شود، چون اگر حق امتياز بود پرداخت به صورت يكجا بود نه قسطي؛ اگر حق امتياز بود شركت نرم‌افزاري ما‌لكيت آن نسخه‌ را براي خود حفظ مي‌كرد نه اينكه منتقل كند به مشتري؛ و اگر حق امتياز بود حداكثر مدت امتياز مشخص مي‌شد در حالي كه در اينجا هيچ زماني براي انقضاي حق امتياز پيش‌بيني نشده است.
دادگاه بيان كرد:
«صرف اشاره به اينكه نرم‌افزار مشروط به قرارداد حق امتياز است امكان مناسبي در اختيار خريدار نمي‌گذارد تا در مورد قبول يا عدم قبول اين شروط تصميم بگيرد. خريدار بايد اين امكان را داشته باشد كه همه شروط را بخواند و بررسي كند. اين امكان تنها زماني محقق مي‌شود كه خريدار بسته‌بندي نرم‌افزار را باز كند.»
دادگاه اضافه كرد: «گذاشتن بسته نرم‌افزاري در مغازه يك ايجاب است و پذيرش آن توسط مشتري با پرداخت پول يك قبول به شمار مي‌رود. مجموع اين دو عقد بيع را تشكيل مي‌دهند. شروط قرارداد شرينك رپ جزئي از ايجاب نبوده تا داخل در مفاد تراضي طرفين شوند چرا كه در زمان فروش به اطلاع مشتري نرسيده و صرف نوشته روي بسته‌بندي هم كفايت نمي‌كند. 62»

رأي دادگاه تجديدنظر
دادگاه تجديدنظر ناحيه هفدهم رأي دادگاه بدوي را در خصوص اعتبار قرارداد شرينك رپ نقض كرد.
دادگاه ناحيه هفدهم تأكيد كرد: ادعاي دادگاه بدوي در مورد اينكه اطلاع از شروط قرارداد لزوماً بايد قبل از پرداخت ثمن معامله باشد مردود است در موارد ديگري هم مشابه اين مورد را مي‌بينيم كه ابتدا پرداخت مي‌شود بعد شروط قرارداد را مي‌بينيم مثل خريد بليط هواپيما و بليط كنسرت موسيقي يا زماني كه شما يك راديو مي‌خريد در زمان خريد از ضمانت‌هاي بايع اطلاع نداريد و اين ضمانت‌ها تنها پس از باز كردن جعبه آشكار مي‌شوند.
دادگاه در ادامه اظهار داشت: « اينكه توليد‌كنندگان را ملزم كنيم كليه شروط قرارداد را روي بسته بنويسند بد‌ليل مفصل بودن شروط و اقتضائات تجاري، اصولاً عملي نيست. ضمناً در برخي موارد اصلاً بسته‌بندي هم وجود ندارد كه بتوان شروط را روي آن درج كرد مثل خريد تلفني.»
دادگاه به بند يك ماده 204ـ2 قانون يكنواخت تجاري استناد كرد. اين ماده اظهار مي‌دارد: « قراردادهاي فروش كالا ممكن است به هر روشي كه براي نشان دادن تراضي كافي باشد بسته شود من جمله رفتار متعاملين.» در اين قرارداد ايجاب كننده نحوه قبول را مشخص مي‌كند و آن فعلي مثل نصب كردن نرم‌افزار و استفاده كردن از آن است. اين عمل براي نشان دادن وقوع تراضي كافي شمرده مي‌شود.
آقاي زيدنبرگ نيز درست همين كار را انجام داد. او زماني كه نرم‌افزار را نصب كرد شروط قرارداد حق امتياز ابتدا روي صفحه مانيتور نمايش داده شد و براي نصب كامل نر‌م‌افزار چاره‌اي نداشت جز كليك بر روي كلمه «قبول دارم» چرا كه در غير اين صورت نرم‌افزار به او اجازه نصب كامل را نمي‌داد.
در حقيقت خريدار زماني كالا را قبول مي‌كند كه بعد از امكان بررسي 63 از استرداد كا‌لا خودداري مي‌كند و اقدام به استفاده مي‌نمايد. زيدنبرگ با بررسي نرم‌افزار از مفاد قرارداد حق امتياز آگاه شد و با اين حال كا‌لا را مسترد نكرد. براساس قانون يكنواخت تجاري خريدار اين شانس را دارد كه تصميم خود را پس از بررسي كامل اعلام كند64.
در پايان بحث رويه قضايي به عنوان نتيجه‌گيري اين نكته را خاطرنشان مي‌كنيم كه با توجه به آراء مخالف و آراء موافق مذكور در خصوص اعتبار قرارداد شرينك رپ نبايستي رأي ProCD را پايان كار دانست بلكه هنوز رويه قضائي قاطعي در اين باره وجود ندارد. بايد ديد در نهايت كدام گروه از ميدان پيروز بيرون مي‌آيند: قائلين به اعتبار يا قائلين به عدم اعتبار.

3ـ قانون يكنواخت معاملات اطلاعات رايانه‌اي65
اين قانون قانون جديدي در ايالات متحده است كه بزودي در سراسر جهان تأثيرش آشكار خواهد شد. اين قانون (UCITA) حمايت چشمگيري از ما‌لكين نرم‌افزار بعمل مي‌آورد. با توجه به اينكه بيشتر نرم‌افزارها يا متعلق به شركت‌هايي هستند كه در ايا‌لات متحده ساكن هستند يا امتياز بهره‌برداري از آن متعلق به اين شركت‌ها است؛ اين قانون ممكن است شرايط قرارداد حق امتياز را در سراسر جهان تغيير دهد.
اين قانون امتيازاتي در اختيار ما‌لك نرم‌افزار قرار مي‌دهد: من جمله:
1) امكان سلب كليه ضمانت‌هاي ضمني كه قانون برقرار كرده است.
2) حق ما‌لك نرم‌افزار در جلوگيري از انتقال نرم‌افزاري كه براساس قرارداد حق امتياز شرينك رپ و كليك رپ به فروش رسيده است.
3) مقرره‌اي در اين قانون هست كه به ما‌ليكن نرم‌افزار اجازه مي‌دهد قراردادهاي حق امتياز شرينك رپ و كليك رپ را بمحض گشودن بسته‌بندي يا كليك بر كلمه «موافقم» بدون توجه به اينكه شروط هنوز خوانده نشده‌اند، نافذ شمرده و اجرا كنند66.

4ـ مبناي غير ارادي براي حمايت از مالك نرم‌افزار:
در دهه‌هاي قبل ما‌لكين نرم‌افزار با توجه به ترديد در اعتبار قرارداد شريك رپ به مبناي غير قراردادي هم استناد مي‌كردند و آن نقض حق مؤلف مالك نرم‌افزار است. بدين معني كه مطابق قاعده حقوق ما‌لكيت فكري تنها كسي كه حق تكثير اثر فكري را دارد مؤلف آن مي‌باشد و ديگران تنها درصورتي مجاز هستند كه از جانب وي اجازه داشته باشند67. استفاده از يك نرم‌افزار قهراً مستلزم تكثير آن است: براي انكه نرم‌افزار نصب شود بايستي از ديسكت به حافظه كامپيوتر (هارد ديسك) كپي شود و هر بار كه نرم‌افزار استفاده مي‌شود عمل بكار انداختن (ruining) و لود كردن برنامه عمل تكثير به شمار مي‌رود: نتيجه آنكه خريدار نرم‌افزار براي اينكه بتواند از آن بهره‌برداري كند و نقض حق مؤلف پيش نيايد ناچار است از مؤلف اجازه بگيرد و از آنجا كه حدود اجازه و اذن وي در قرارداد بيان شده، قرارداد حق امتياز نمايانگر همين اذن است ولو قانوناً نافذ نباشد.
اين استدلال در حال حاضر طرفداران چنداني ندارد: مهم‌ترين اشكالي كه بر اين استد‌لال وارد شده مخالفت با نص قانون است: اصولاً قوانين حق مؤلف اين اجازه را مي‌دهند كه كاربر مجاز بتواند در صورت ضرورت كپي تهيه كند68. لذا اين عمل نقض حقوق مؤلف محسوب نمي‌شود در حقوق انگلستان قانون حق مؤلف، حق طراحي و حق اختراع مصوب 1988 69 و قانون اصلاحي نظامات حق مؤلف (برنامه‌هاي كامپيوتري) مصوب 1992 70 بر اين مطلب تأكيد دارند. لذا استد‌لال مذكور مردود است71.
5ـ اعتبار قراردادهاي كليك رپ و بروز رپ
در خاتمه بطور مختصر به مسأله اعتبار قراردادهاي كليك رپ و بروز رپ اشاره مي‌كنيم. همانطور كه قبلاً گفتيم در بين اين سه قرارداد حق امتياز از نظر اعتبار كليك رپ در مقام اول و بروز رپ در مقام آخر است. از آنجايي كه در كليك رپ مشتري تا تمام شروط را نبيند و روي دگمه «موافقم» كليك نكند اين قرارداد يك قرارداد الزام‌آور است چرا كه مشتري امكان مطالعه و بررسي كليه شروط قرارداد را دارد و در صورت عدم تمايل مي‌تواند بر روي كلمه «موافق نيستم» كليك كرده و انصراف خود را از خريد نرم‌افزار اعلا كند. لذا دادگاه‌ها بارها بر اعتبار قرارداد كليك رپ تأكيد كرده‌اند: مثلاً دادگاه بدوي پرونده ProCD صراحتاً قرارداد كليك رپ را قراردادي نافذ و معتبر شمرد72.
در مقابل قرارداد بروز رپ وضعيتي بدتر از قرارداد شرينك رپ دارد. بطوري كه بجرأت مي‌توان گفت رويه قضائي عدم اعتبار اين قرارداد را پذيرفته است. در اين قرارداد كاربر يا مشتري هيچ الزامي و اجباري به مطالعه شروط قرارداد ندارد و مجبور نيست براي اينكه بتواند نرم‌افزار را دان‌لود كند روي كلمه «موافقم» كليك كند، بلكه بسادگي با كليك بر كلمه دان لود مي‌تواند نرم‌افزار را تحصيل كند، لذا هيچ توافق و تراضي شكل نگرفته و اراده يك طرفه ما‌لك نرم‌افزار نمي‌تو‌اند اجباري بر مشتري تحميل كند. رويه قضايي در پروندهSpecht, et al V. Netscape Communication et al سال 2001 بر عدم ا‌لزام‌آور بودن اين قرارداد تأكيد كرد. دادگاه شرط داوري موجود در اين قرارداد را بلحاظ عدم ا‌لزام‌آور بودن خود قرارداد باطل شمرد73.

پي‌نوشت
1. قانونگذار ايران در سال 1348 با تصويب قانون حمايت از مؤلفان، مصنفان و هنرمندان مفهوم حق مؤلف را در مورد كليه آثار فكري من جمله نر‌م‌افزار كامپيوتري پذيرفت و در سال 1379 با تصويب قانون حمايت از حقوق پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي بطور اخص وجود حق مؤلف را براي نويسنده نرم‌افزار مورد شناسايي قرار داد.
2. زركلام، ستار: قراردادهاي انفورماتيك چگونه مذاكره و منعقد كنيم دبيرخانه شوراي عالي انفورماتيك آبان 1380 ش 62
3. برخي اين رويه قبولي را « رويه قبولي بمحض گشودن» ترجمه كرده‌اند: زركلام، ستار، همان، ش 62
4. Reed, Chris; Computer Law, 2nd ed. (London; C.Reed, 1993) P.57
5. http:// WWW.lex 2k.org/Shrink Wrap/overveiw. PdF
6. http://WWW.nuslaw club.com/contract
7. Morgan, Richard; Borden, kit; computer contracts. Sweet & max well (London 2001) P.85
8. http://WWW.lex 2k.org (Ibid)
9. http://WWW.lex 2k.org (Ibid)
10. note 6. Supra
11. http: WWW 4.airnet.ne.jp/sage/data/doc/shrink.htm
12. note 7 supra P.98
13. Copyright Act 1976
14. computer software Rental Amendment Act 1990
15. http://WWW.fenwich.com/docstore/publications/Ip/Ip Aricles/Shrink Wrap.pdf
16. (entire agreement)  شرطي كه بموجب آن طرفين توافق مي‌كنند قرارداد كتبي تنها سند تراضي طرفين تلقي شود و بر تمام مكاتبات و مذاكرات قبلي حاكم باشد.
17. not 7. Supra P.9818.
18. Consumer Protection Act 1987
19. note 4 supra P. 58
20. Sales of Goods Act 1979
21. Uniform commercial code
22. note 7. Supra P.98
23. One-copy-on-one-CPU-at-a-time
24. note 11.supra
25. note 11.supra
26. آيتي حميد، حقوق آفرينش‌هاي فكري نشر حقوقدان پاييز 75، ص 72
27. note 11. Supra
28. note 5. Supra
29. note 11. Supra
30. note 11. Supra
31. note 11. Supra
32. note 11. Supra
33. note 11. Supra
34. note 11. Supra
35. ميرمحمد صادقي، حسين: مروري بر حقوق قراردادها در انگلستان، نشر حقوقدان، سال 1377، ص 31
36. شهيدي، مهدي: تشكيل قراردادها و تعهدات، نشر مجد، سال 1380، ص 155
37. شماره 36. بالا
38. براي مطالعه بيشتر ر.ك به شماره 35 صفحه 48 به بعد
39. گفته شده مفهوم عوض در حقوق كامن‌لا معادل مفهوم علت (La cause de l'obligation) در حقوق رومي ژرمني است: رك به بهرامي احمدي، حميد: سوء استفاده از حق، ص 224
40. Un fair contract terms Act 1977
41. consumer protection Act 1987
42. unreasonable
43. note 11. Supra
44. اين احتمالات عبارتند از 1) قرارداد حق امتياز با توليد كننده نرم‌افزار؛ 2) قرارداد فروش كالا با توزيع كننده؛ 3) قرارداد مركب از حق امتياز و فروش كالا با توليد كننده (توزيع كننده بعنوان عامل توليد كننده در نظر گرفته شده است؛ 4) يك قرارداد منحصر بفرد جديد
Brain bridge, David, introduction to computer law
براي اطلاعات بيشتر ر.ك به Forth edition, (Longman; England) P. 234
45. اصل نسبي بودن قراردادها به اين معني است كه قراردادها رابطه حقوقي است بين دو طرف آن و كليه حقوق و تكاليف و آثار ناشي از آن تنها دامنگير طرفين قرارداد مي‌شود.
براي مطالعه بيشتر ر.ك به شماره 35 ص 170 به بعد
و نيز كاتوزيان، ناصر: قواعد عمومي قراردادها، ج 3، انتشارات بهشهر، خرداد 68 ، ص 275 به بعد
46. note 7. Supra P.99 & note 6 supra & note 11 supra
47. note 6. Supra
48. contract (Right of third party) 1999
49. note 7. Supra p.99
50. will theory
51. bargain theory
52. note 11. supra
53. جهت تعديل ظريه مذاكره گفته شده همين كه طرفين امكان اطلاع يافتن از شروط قرارداد را داشته باشند كافي است ر.ك note 11. Supra
54. note 5. Supra
55. note 11. Supra
56. note 11. Supra
مضمون همين استد‌لال در ماده 308ـB2 پيش‌نويس قانون اصلاح كد يكنواخت تجاري (UCC) ايا‌لات متحده پذيرفته شده است.
57. note 11. Supra
58. pay now terms later
59. note 5. Supra
60. note 6. Supra & note 5. Supra & note 15. Supra
61. note 15. Supra
62. note 15. Supra
63. opportunity to inspect
64. note 15. Supra
65. uniform computer Information Transanction Act
66. http://WWW.shawpittman. com/news. Nsf/D/8525689000756690
85256825005177e8/$file/tech//99.pdf
67.  در ماده يك قانون حمايت از پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي هم، تكثير نرم‌افزار حق انحصاري پديد آورنده شناخته شده است.
68. ماده 7 قانون حمايت از پديدآورندگان نرم‌افزارهاي رايانه‌اي
69. Copyright, Designs and Patent Act 1998
70. Copyright Computer programs) Amendment Act 1995
71. note 7. Supra. P. 100
72. note 15. Supra
73. note 15. Supra & note 5. Supra &
http://shaw pittman. Com/news.nsf/(on-line Browse-Wrap licenses not binding)