پنج شنبه ١٦ فروردين ١٤٠٣ ٢٠:٠٥

ترجمه رضا پرویزی

گزارش توجيهي كنوانسيون جرايم سايبر(بخش سوم)

اين كنوانسيون و گزارش توجيهي آن در يكصد و نهمين اجلاس وزراي شوراي اروپا در هشتم نوامبر 2001 به تصويب رسيد و كنوانسيون در بيست وسوم همان ماه در شهر بوداپست، دركنفرانس بين المللي جرايم سايبر، جهت امضاء ارائه شد. اين گزارش توجيهي، تفسير جامع و كامل و مطمئني از كنوانسيون مذكور نيست، هر چند ممكن است از ماهيتي برخوردار باشد كه بتواند اجراي مقررات آن را تسهيل نمايد.

گزارش توجيهي كنوانسيون جرايم سايبر(بخش سوم)

                                     عنوان پنجم- جمع آوري زنده داده هاي رايانه اي

205- مواد 20و 21 به جمع آوري زنده داده ترافيك و شنود زنده داده محتواي مرتبط با ارتباطات معين ارسالي از طريق سيستم رايانه اي اشاره دارند. اين مواد به جمع آوري و شنود زنده چنين داده هايي توسط مقامات ذي صلاح و ارائه دهندگان خدمات مي پردازند. الزامات راجع به محرمانگي نيز در اين مواد مورد توجه قرار گرفته اند.

 206ـ‌ شنود ارتباطات مخابراتي، معمولاً به شبكه‌هاي مخابراتي سنتي و قديمي اطلاق دارد. اين شبكه‌ها مي‌توانند شامل زيرساخت‌هاي سيمي يا كابل نوري و  اتصالات برقرار شده ميان شبكه‌هاي بي‌سيم، نظير سيستم‌هاي تلفن همراه و سيستم‌هاي ارسال امواج با طول كوتاه باشند. امروزه، ارتباطات سيار از طريق يك سري سيستم هاي شبكه‌هاي ماهواره‌اي ويژه برقرار مي شوند. ممكن است شبكه هاي رايانه اي نيز از يك زيرساخت‌ كابلي ثابت مستقل تشكيل شده باشند،‌ امّا غالبا" به صورت يك شبكه مجازي راه اندازي مي شوند كه از طريق ارتباطات بوجود آمده توسط زيرساخت‌هاي مخابراتي عمل مي‌كنند و به اين ترتيب، باعث ايجاد شبكه‌هاي رايانه اي يا ارتباطات شبكه‌‌اي مي‌شوند كه ماهيت جهاني دارند. تفاوت بين ارتباطات مخابراتي و ارتباطات رايانه اي و متمايز بودن زيرساخت‌هاي آنها، به تدريج  با همگرايي فناوري هاي مخابرات و اطلاعات از بين مي‌رود. از اين رو، تعريف ‹‹ سيستم رايانه اي ›› در مادة 1 روشي كه ممكن است از طريق آن دستگاه ها يا مجموعهاي از دستگاه ها به يكديگر متصل شوند را محدود نمي‌كند. بنابراين، مواد 20 و 21، نسبت به ارتباطات خاص انتقال يافته از طريق سيستم رايانه اي قابليت اجرا دارند. اين تعريف مي تواند انتقال ارتباطات از طريق شبكه هاي رايانه اي، پيش از آنكه به سيستم رايانه اي ديگري برسند را نيز در بر گيرد.

207 ـ‌ مواد 20 و 21، ميان سيستم‌هاي مخابراتي يا رايانه اي تحت مالكيت خصوصي يا عمومي يا نحوه استفاده از سيستم‌ها و خدمات ارتباطي ارائه شده توسط عموم يا گروه ويژه‌اي از كابران يا بخش هاي خصوصي،تفاوتي قائل نيستند. تعريف ‹‹ ارائه دهنده خدمات ›› در مادة 1 به واحدهاي خصوصي و عمومي اشاره دارد كه امكان برقراري ارتباط از طريق سيستم رايانه اي را براي كاربران خود فراهم مي كنند.

208 ـ‌ اين عنوان شامل جمع‌آوري ادله موجود در ارتباطات بالفعل مي شود كه به هنگام برقراري ارتباط گردآوري مي‌شوند ( يعني ‹‹ بصورت زنده و بلادرنگ- Real time ›› ). داده‌ها از لحاظ ظاهر غير ملموس هستند ( مثلاً به شكل انتقال صدا يا تكانه هاي الكترونيك ). جريان داده‌ها با جمع‌آوري، به طور اساسي دچار اختلال نمي‌شود  و ارتباط به گيرندة موردنظر خود مي‌رسد. به جاي توقيف فيزيكي داده‌ها، از آنها در حال نقل و انتقال نسخ برداري مي شود. جمع‌آوري اين ادله، در مدت زمان خاصي صورت مي گيرد. مجوز قانوني اين اقدام، نسبت به وقايع آينده صادر مي‌شود . ( يعني انتقال آتي داده ها  )

209 ـ‌ نوع داده‌هايي كه مي‌توان جمع‌آوري كرد به دو صورت مي‌باشد: داده ترافيك و داده محتوا. ‹‹ داده ترافيك ››  در بند ( د ) ماده 1 تعريف شده و به هر داده رايانه اي گفته مي شود كه با يك ارتباط برقرار شده از طريق سيستم رايانه اي مرتبط مي‌باشد و بوسيلة آن سيستم ايجاد مي‌گردد و بخشي از زنجيرة ارتباطات را به خود اختصاص مي‌دهد و  بيانگر مبدأ ،‌ مقصد،‌ مسير،‌ زمان، تاريخ، اندازه و طول دوره يا نوع خدمات ارتباطي  مي‌باشد. ‹‹ داده ترافيك- Content data ›› در اين كنوانسيون تعريف نشده است، اما به محتواي اين ارتباطات اشاره دارد؛ يعني مفهوم يا مفاد ارتباط يا پيام يا اطلاعاتي كه از طريق اين ارتباطات ارسال مي شود. ( جز داده ترافيك ).

210 ـ‌ در بسياري از كشورها،‌ ميان شنود زنده داده محتوا و جمع‌آوري زنده داده ترافيك تفاوت قائل شده‌اند و شرايط قانوني لازم جهت صدور مجوز پي جويي جرايمي كه مي‌توان براي آنها از اين قبيل اقدامات انجام داد را مشخص كرده اند. با اينكه نسبت به هر دو نوع داده مذكور، منافع مرتبط با حريم خصوصي اشخاص به رسميت شناخته شده است، اما بسياري از دولت ها به اين نكته توجه كرده اند كه منافع ناشي از حريم خصوصي افراد در داده‌هاي محتوا، به علت ‌نوع و ماهيت محتوا يا پيام بيشتر است. از اين رو، ممكن است جمع‌آوري زنده داده محتوا در مقايسه با داده‌هاي ترافيك محدوديت‌هاي بيشتري داشته باشد. اين كنوانسيون، به منظور كمك به كشورهاي مذكور در شناخت اين تفاوت، هر چند از لحاظ اجرايي اذعان مي كند كه جمع‌آوري يا ظبط داده‌ها در هر دو موقعيت امكان پذير است،‌ جمع‌آوري داده‌هاي ترافيك را تحت عنوان‹‹ جمع‌آوري زنده- Real time collection ›› و جمع‌آوري داده محتوا را تحت عنوان ‹‹ شنود زنده- Real time Interception ›› در مواد مربوطه آورده است .

211 ـ‌ در بعضي كشورها، قوانين موجود تفاوتي بين جمع‌آوري داده ترافيك و شنود داده محتوا قائل نشده اند. شايد به اين دليل باشد كه در قوانين مربوطه، به تفاوت هاي موجود ميان منافع شخصي از حريم خصوصي افراد يا تكنيك‌هاي جمع‌آوري فني هر دو نوع داده اشاره نشده و آنها را كاملا" مشابه يكديگر گرفته اند. بنابراين، شرايط قانوني لازم جهت كسب مجوز انجام اين اقدامات و جرايمي كه در باب آنها مي توان اين اقدامات را اتخاذ نمود،‌ شبيه به يكديگر هستند. اين وضعيت نيز در كنوانسيون مشهود است. چرا كه واژه ‹‹ جمع آوري يا ضبط- Real time Interception ›› در متن اصلي هر دو مادة 20 و 21 به عنوان يك واژه كاربردي مشترك آمده است.

212 ـ‌ با توجه به شنود زنده داده محتوا، حقوق اغلب مشخص مي كند كه اين  اقدام فقط در رابطه با پي‌جويي جرايم مهم يا طبقه اي از جرايم مهم امكان پذير است. اين جرايم در حقوق داخلي مهم تشخيص داده مي شوند و در اين راستا عناوين آنها در فهرست جرايم لازم الاجرا مي آيد يا اينكه در طبقه اي از جرايمي قرار مي گيرند كه اعمال حداكثر مجازات حبس درباره آنها مجاز است. بنابراين، با توجه به شنود داده محتوا، مادة 21 به شكل خاصي مقرر مي‌كند كه اعضاء فقط ملزم هستند ‹‹ در ارتباط با جرايم مهمه‌اي كه در قوانين داخلي مشخص شده اند ›› اقدامات‌ مذكور را اجرا كنند.

213 ـ از طرف ديگر مادة 20 در ارتباط با جمع‌آوري داده ترافيك است كه هيچ گونه محدوديتي ندارد و در اصل نسبت به هر نوع جرم تحت پوشش اين كنوانسيون قابل اعمال است. با اين وجود، بند 3 مادة 14 مقرر مي‌كند كه اعضاء مي‌توانند در باب اجراي اين اقدام، فقط نسبت به جرايم يا گروه هاي خاصي از جرايم كه در حق شرط صراحتا" ذكر كرده اند، حق شرط قائل شوند، مشروط بر اين كه درجه يا جرايم يا گروه هاي آن جرايم از دامنه جرايمي كه رويه شنود داده محتوايي در آن بكار برده مي‌شود محدودتر باشد. با اين وجود در صورت اعمال اين حق شرط،‌ عضو مورد نظر موظف است به نحوي آن را محدود كند كه قادر باشد دامنه جمع آوري داده ترافيك را وسيع‌تر كند.

214 ـ‌ جرايم مقرر در اين كنوانسيون،  در حالت عادي براي بعضي كشور ها به اندازه كافي مهم تلقي نمي شود تا مجوز شنود داده محتوا يا حتي در بعضي موارد جمع‌آوري داده ترافيك را صادر كنند. با اين حال، بهره‌گيري از چنين فنوني، اغلب در پي‌جويي بعضي جرايم مقرر در اين كنوانسيون بسيار مهم مي‌باشد، نظير جرايمي كه مشتمل بر دسترسي غير قانوني به سيستم‌هاي رايانه اي، و نشر ويروس و هرزه نگاري كودكان مي باشد. در بعضي موارد، نمي‌توان مبدأ تجاوز يا نشر را بدون جمع‌آوري زنده داده ترافيك تعيين كرد. گاهي اوقات، بدون شنود زنده داده محتوا نوع ارتباط را درك كرد. اين جرايم، بر مبناي ماهيت خود يا ايزار انتقال، فناوري رايانه اي را نيز به خدمت مي گيرند. از اين رو، لازم است استفاده از ابزار هاي فني در جهت پي جويي اين جرايم مجاز شمرده شود. با اين حال، به علت حساسيت‌هاي موجود در مورد شنود داده محتوا،‌ اين كنوانسيون تعيين حوزه اجرايي اين اقدامات را به عهده حقوق داخلي گذاشته است. از آنجا كه بعضي كشور ها، به شكل قانوني جمع آوري داده ترافيك را با شنود داده محتوا تلفيق مي‌كنند، امكان اعمال حق شرط براي محدود كردن قابليت اجراي اقدامات پيشين وجود دارد، اما نبايد بيشتر از حدي باشد كه عضو مورد نظر شنود زنده داده محتوا را محدود ‌كند . با اين وجود اعضاء موظفند اجراي اين دو اقدامات را نسبت به جرايم مقرر در بخش 1 فصل 2 كنوانسيون درنظر بگيرند تا ابزار مؤثري به منظور پي‌جويي جرايم رايانه اي و مرتبط با رايانه فراهم آورند.

215 ـ شرايط تأمين‌هاي مربوط به اختيارات و رويه هاي مربوط به شنود زنده داده محتوا و جمع‌آوري زنده داده ترافيك، در مواد 14 و 15 گنجانده شده‌اند. از آنجا كه شنود داده محتوا اقدام تجاوزگرانه مهمي نسبت به زندگي خصوص افراد محسوب مي‌شود، لازم است جهت حفظ تعادل مناسب ميان منافع ناشي از اجراي عدالت و حقوق اساسي فرد، تضمينات قاطعي مقرر گردد. در زمينه شنود، اين كنوانسيون،خود جز در راستاي  محدود كردن جواز شنود داده محتوا به پي جويي جرايم كيفري مهمه مقرر در حقوق داخلي، تضمينات خاصي را  معين نمي‌كند. با اين وجود، شرايط تأمين‌هاي مهمي كه در اين حوزه كه در حقوق داخلي به مرحله اجرا در مي آيند عبارتند از : نظارت قضايي يا ديگر نظارت‌هاي مستقل؛ مشخص بودن ارتباطات يا اشخاصي كه تحت شنود قرار مي گيرند، ضرورت، وابستگي- Subsidiarity و تناسب ( مثلاً الزامات قانوني توجيه كننده آن اقدام مي باشد. يا ديگر اقداماتي كه حالت تجاوزگرانه كمتري دارند موثر واقع نمي شوند )؛ محدوديت مدت زمان شنود و حق تظلم‌خواهي، بسياري از اين تأمين‌ها، منعكس كننده كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و روية‌ قضايي متعاقب آن هستند ( به آرا صادره در پرونده هاي كلاس، كروسلين، هويگ، مالون، هالفورد و لامبرت مراجعه كنيد ). بعضي از اين تأمين‌ها، نسبت به جمع‌آوري زنده داده ترافيك نيز قابليت اجرا دارند.

جمع آوري زنده داده ترافيك ( ماده 20 )  

216ـ  اغلب ممكن است داده ترافيك قديمي در دسترس نباشد يا اينكه با موضوع مرتبط نباشد، چرا كه نفوذ گر مسير ارتباط را تغيير داده است. بنابراين، جمع‌آوري زنده آن اقدام پي جويي مهمي تلقي مي شود. مادة 20 به جمع‌آوري زنده و ضبط داده ترافيك، با هدف پي‌جويي يا تحقيقات جنايي خاصي مي پردازد.

217 ـ از لحاظ سنتي،‌ جمع‌آوري داده ترافيك ارتباط مخابراتي (مثلاً مكالمات تلفني)، در تعيين مبدأ يا مقصد ارتباط ( مثلاً شماره تلفن‌ها ) و داده‌هاي راجع به ( مثلاً زمان،‌ تاريخ و مدت آن )‌ ارتباطات غير قانوني ( مثلاً تهديدات مجرمانه و آزار و اذيت،‌ تباني جنايي،‌ اظهار خلاف واقع متقلبانه انواع مختلف ابزار پي جويي مفيدي مي باشد و از آن ارتباطات مي‌توان دلايل جرايم گذشته يا آينده ( مثلاً قاچاق مواد مخدر،‌ قتل،‌ جرايم اقتصادي و غيره )‌ را بدست آورد.

218 ـ ارتباطات رايانه اي نيز مي‌توانند حاوي ادله مهمي از انواع جرايم باشند. به هر حال، با اين احتساب كه فناوري رايانه اي قادر به انتقال حجم وسيعي از داده‌ها، از جمله متون مكتوب،‌ تصاوير و صدا مي‌باشد قابليت بيشتري براي ارتكاب جرايمي نظير توزيع نشر محتواي غيرقانوني دارد ( مانند هرزه نگاري كودكان ). به همين شكل،‌ از آنجا كه رايانه ها مي‌توانند مقادير بسياري از داده‌ها را كه اغلب ماهيت خصوصي نيز دارند ذخيره كنند، احتمال وارد آوردن خسارات، چه به صورت اقتصادي يا‌ اجتماعي يا شخصي وجود دارد.

اين در جايي است كه به تماميت اين داده ها تعرض مي شود. همچنين از آنجا كه علم فناوري رايانه بر فرايند پردازش داده ها استوار است و آن شكل محصول نهايي و به عنوان بخشي از كاركرد خود انجام مي دهد (مانند اجراي برنامه‌هاي رايانه اي )، هرگونه اختلال در اين داده‌ها مي‌تواند تأثيرات فاجعه‌آميزي را بر كاركرد مناسب سيستم رايانه اي يا ايجاد اختلال در عملكرد صحيح سيستم رايانه اي يا تماميت داده ها، به ويژه از راه دور مثلاً از طريق اينترنت به وقوع مي پيوندد، رديابي مسير ارتباطات از قرباني تا مرتكب ضروري و حائز اهميت مي‌باشد. از اين رو، توانايي گردآوري داده ترافيك در ارتباطات رايانه، درست به اندازه شنود ارتباطات سنتي مهم مي باشد. اين فن پي جويي مي‌تواند زمان، تاريخ و مبدأ و مقصد ارتباطات فرد مظنون را با زمان تجاوزهاي صورت گرفته به سيستم‌هاي قربانيان مرتبط سازد ، ديگر قربانيان را شناسايي كند يا اينكه ارتباط وي را با  همدستانش نشان دهد.

219 ـ طبق اين ماده، داده ترافيك مورد نظر بايستي با ارتباطات مشخص در قلمرو آن عضو مرتبط باشد. اصطلاح ‹‹ ارتباطات معين ›› به صورت جمع به كار رفته است، زيرا ممكن است لازم باشد داده ترافيك چندين ارتباط برقرار شده را را جهت تعيين مبدأ يا مقصد منبع انساني جمع‌آوري كرد ( مثلاً در يك منزل كه افراد مختلفي از تجهيزات مخابراتي واحد استفاده مي‌كنند، ممكن است لازم باشد چندين ارتباط را با اشخاصي كه فرصت پيدا كرده اند از سيستم رايانه اي استفاده كنند، مرتبط سازيم ). با اين وجود، ارتباطاتي كه بر مبناي آنها داده ترافيك جمع‌آوري يا ضبط مي شود، مي‌بايستي باشند. بنابراين،‌ اين كنوانسيون نظارت كلي يا مبهم و جمع‌آوري مقادير زيادي از داده ترافيك را لازم ندانسته يا اينكه آنها را مجاز نمي‌شمرد.   

همچنين اعمالي مانند « اكتشافات ماهيگير گونه » ‹‹ در حقوق به معني تلاش براي كشف امري بر اساس اتهامات كلي، ضعيف و مبهم و نيز بر اساس سوء ظن، گمان و حدسيات مبهم است- Fishing Expedition را كه به اميد كشف فعاليت هاي مجرمانه صورت مي‌گيرد مجاز نمي‌شمرد، چرا كه آن را مغاير گزينه هاي شاخص مجرمانه اي مي داند كه تحت پي جويي قرار مي گيرند. مقامات قضايي يا ديگر مقامات صالح كه دستور جمع‌آوري مي‌دهند،‌ بايستي ارتباطاتي كه جمع‌آوري داده ترافيك  با آنها مرتبط مي‌باشد را مشخص نمايند.

220 ـ‌ طبق بند 2 اعضاء موظفند براساس بند 1 ( الف ) اطمينان دهند كه مقامات صالح آنها در جمع‌آوري يا ضبط داده ترافيك با استفاده از ابزاره هاي فني، از توانايي فني برخوردارند. اين ماده از لحاظ تكنولوژيكي، نحوة‌ جمع‌آوري را مشخص نمي‌كند و هيچ‌گونه الزامي در زمينه شرايط فني تعريف نمي‌نمايد.

221 ـ همچنين، ‌طبق بند 1 ( ب )، اعضاء موظفند كه اطمينان دهند كه مقامات ذي صلاح آنها اين اختيار دارند كه ارائه دهندة خدمات را وادار به جمع‌آوري يا ضبط داده ترافيك يا همكاري و كمك در جمع‌آوري يا ضبط چنين داده‌هايي مي كنند. اين الزام كه به ارائه دهندگان خدمات مربوط است، فقط تا آنجايي قابل اعمال است كه جمع‌آوري يا ضبط يا همكاري و مساعدت در محدودة توانايي فني آنها باشد.. اين ماده ارائه دهندگان خدمات را ملزم به حصول اطمينان از دارا بودن توانايي فني جمع‌آوري،‌ ضبط، همكاري يا مساعدت، اطمينان خاطر دهند. همچنين، آنها را ملزم نمي‌كند كه تجهيزات جديدي فراهم كنند يا تجهيزاتشان را ارتقاء دهند، از نيروهاي متخصص بهره بگيرند يا اينكه متحمل هزينه‌هاي گزاف پيكره‌بندي مجدد سيستم‌هايشان شوند. با اين وجود اگر سيستم‌ها و پرسنل فعلي آنها توانايي فني جمع آوري، ضبط، همكاري يا مساعدت را داشته باشد، اين ماده آنها را ملزم خواهد كرد تا اقدامات لازم جهت استفاده از اين توانايي‌ها به عمل آورند به عنوان نمونه مثال، سيستم به نحوي پيكره‌بندي شده باشد يا اينكه برنامه‌ هاي رايانه اي توسط ارائه دهنده خدمات خريداري شده باشد كه انجام اقدامات مذكور را مقدور مي‌سازد اما اكنون در روند طبيعي فعاليت ارائه‌دهنده خدمات استفاده مي‌شود. اين ماده ارائه دهنده خدمات را ملزم مي‌داند تا مطابق قانون اين امكانات را بكار گرفته و مورد استفاده قرار دهد.

222 ـ‌ چون اين اقدام بايد در سطح ملي انجام بگيرد، اقدامات مذكور بر جمع‌آوري يا ثبت ارتباطات خاص در قلمرو كشور حاكم است. بنابراين،‌ عملاً،‌ اين تعهدات كلاً در جايي قابل اعمال هستند كه ارائه دهنده خدمات برخي زيرساخت‌هاي فيزيكي يا تجهيزات را در قلمروي كه قادر به انجام آن اقدامات است، ‌در اختيار دارد. هر چند نيازي نيست كه محل عمليات اصلي يا مديريت امرش در آنجا باشد. در راستاي اهداف اين كنوانسيون، اين موضوع استنباط مي شود كه اگر يكي از طرف هاي ارتباط ( انسان يا رايانه ) در قلمرو كشوري باشد يا اگر تجهيزات رايانه اي يا مخابراتي كه از طريق آنها ارتباط انتقال پيدا مي كند در قلمرو آن قرار داشته باشد، آن ارتباط در قلمرو آن عضو برقرار شده است.

     223 ـ‌ بطور كلي، دو موقعيت موجود براي جمع‌آوري داده ترافيك در بند 1 ( الف ) و ( ب ) را نمي توان  جايگزين يكديگر دانست. به استثناي آنچه كه در بند 2 آمده،‌ عضو مورد نظر موظف است اطمينان دهد كه امكان       اجراي هر دو اقدامات در كشورش وجود دارد. اين امر از اين جهت لازم است كه اگر ارائه دهنده خدمات توانايي فني جهت جمع‌آوري يا ضبط داده ‌ترافيك را دارا نمي باشد، ‌(1 (ب) )، عضو مورد نظر موظف است اين امكان را براي مجريان قانون فراهم آورد تا آنها راسا" اقدام كنند (1 (الف) ). به همين شكل، چنانچه مقامات ذي صلاح شخصا" اختيار جمع آوري يا ضبط داده ترافيك را نداشته باشند، الزام به همكاري و كمك به آنها در جمع‌آوري و ضبط داده ترافيك طبق بند 1 ( ب ) ( 2 ) بي معنا خواهد بود. همچنين در جايي كه تعدادي شبكه هاي محلي وجود دارد و ممكن است ارائه دهنده خدماتي در آنجا حضور نداشته باشد، تنها راه جمع آوري يا ضبط داده ترافيك اين است كه ماموران پي جويي راسا" اقدام كنند. هر دو اقدامات مندرج در بند 1 ( الف ) و ( ب )، لزوما" بطور جداگانه بكار گرفته نخواهد شد، بلكه اين ماده فراهم بودن هر دو روش را لازم دانسته است.

224 ـ‌ با اين حال، اين الزلم دو جانبه مشكلاتي را براي برخي كشورها بوجود آورده است، به نحوي كه مقامات مجري قانون فقط مي‌توانند از طريق سيستم‌هاي مخابراتي و با كمك ارائه دهنده خدمات يا به شكل مخفي و بدون حداقل آگاهي وي داده ها را شنود كنند. به همين دليل،‌ بند 2 چنين موقعيتي را فراهم مي‌نمايد. اگر كشوري به خاطر « اصول حاكم بر  نظام حقوقي داخلي خود » قادر به تصويب مقررات مندرجدر بند 1 ( الف ) نمي باشد، مي تواند به جاي آن رهيافت متفاوتي نظير الزام ارائه دهندگان خدمات به فراهم آوردن امكانات فني لازم اتخاذ كند تا اطمينان دهد مجريان قانون مي توانند به جمع آوري زنده داده ترافيك اقدام كنند.

در چنين حالتي، همه محدوديت هاي ديگر مربوط به قلمرو،‌ مشخص بودن ارتباطات و استفاده از ابزار هاي فني، كماكان قابل اعمال مي‌باشند.

225 ـ‌ جمع‌آوري زنده دادة ترافيك، همانند شنود زنده داده محتوا، تنها زماني مؤثر واقع مي‌شود كه بد ون آگاهي اشخاص تحت پي جويي انجام شود. شنود فرايندي مخفيانه است و بايد به نحوي انجام شود كه طرف هاي ارتباط به عمليات پي نبرتد. بنابراين، ارائه‌دهندگان خدمات و كارمندان آنها بايد در صورتي اطلاع از شنود مسؤوليت رازداري را جهت انجام موثر اين فرايند بپذيرند.

226 ـ بند 3 اعضاء را ملزم مي‌كند تا چنين اقداماتي را در قالب قانون يا ديگر مقررات اتخاذ نمايند تا چنانچه ضرورت اقتضاء كرد، ارائه دهنده خدمات را ملزم كنند واقعه مورد نظر و هرگونه اطلاعات راجع به اجراي اقدامات  مقرر در اين ماده را كه در ارتباط با جمع آوري زنده داده ترافيك است بطور محرمانه نگهداري كنند. اين ماده نه تنها محرمانه بودن پي جويي را تضمين مي كند، بلكه ارائه دهنده خدمات را از هرگونه الزلم قراردادي يا قانوني مبني بر مطلع ساختن مشتركين از جمع آوري داده مرتبط با آنها مبري مي كند. ممكن است بند 3 را بتوان با و ضع يك سري الزامات مصوح در قانون به حالت كان لم يكن در آورد. از سوي ديگر، ممكن است عضو مورد نظر بتواند بر اساس ساير مقررات داخلي، مانند اختيار تعقيب افراد بخاطر ممانعت از اجراي قانون، از طريق بيان مطالبي پيرامون اقدامات در حال اجرا به مجرمين، محرمانه ماندن اقدامات را تضمين نمايد. اگرچه شرط محرمانه ماندن خاص ( همراه با ضمانت اجراي موثر براي نقض ) روش مطلوبي است، اما استناد به جرايم ناشي از ممانعت از اجراي قانون مي تواند ابزاري جايگزين جهت پيشگيري از افشاي نامناسب اسرار باشد و در نتيجه، براي اجراي مفاد اين بند كافي است. در جايي كه الزلمات آشكاري راجع به رازداري مقرر مي گردند، اين الزامات مشمول شرايط و تامين هايي قرار خواهند گرفت كه در مواد 14 و 15 تعيين شده اند. اين شرايط و تامين ها، مي بايستي با احتساب ماهيت مخفيانه اقدام پي جويي، مدت زمان متعارفي را براي دوره زماني اين الزام مشخص نمايند.  

227 ـ همانطور كه در بالا اشاره شد، در جمع‌آوري داده ترافيك، نسبت به منافع ناشي از حريم خصوصي، كمتر از شنود داده محتوا توجه شده است. داده ترافيك مربوط به زمان، مدت و حجم ارتباط، مربوط مي شود و اطلاعات شخصي ناچيزي از يك فرد يا عقايد و افكار او آشكار مي‌كند. با اين حال، ممكن است درباره منبع يا مقصد ارتباط ( مثل وب‌سايتهاي رؤيت شده )، مسائل مهمي پيرامون حريم خصوصي  مطرح گردد. گاهي اوقات جمع‌آوري اين داده‌ها، شناسايي پيشينه منافع فرد ، اطرافيان و شرايط اجتماعي او را امكان پذير مي‌سازد. از اين رو، اعضاء موظفند در  زماني كه تأمين‌هاي مناسب و شروط قانوني را براي لازم اعمال اقدامات مندرج در مواد 14 و 15 وضع مي‌كنند،‌ چنين توجهاتي را مدنظر قرار دهند.

شنود داده محتوايي ( مادة 21 )

228 ـ از لحاظ سنتي، جمع‌آوري داده محتوا در عرصه ارتباطات (مانند مكالمات تلفني)، ابزار پي جويي مفيدي جهت تعيين غيرقانوني بودن ماهيت رتباط ( مثلاً ارتباط برقرار شده، تهديد كيفري يا آزار و اذيت، ‌تباني براي ارتكاب جرم يا اظهار خلاف واقع متقلبانه بوجود مي آورد ) و جمع‌آوري ادله جرايم پيشين يا آتي بوده است. ( مثلاً قاچاق مواد مخدر،‌ قتل،‌ جرايم اقتصادي و غيره ). ارتباطات رايانه اي مي‌توانند ادله‌اي براي ارتكاب همان نوع جرايم باشند . با اين حال،‌ با توجه به اينكه فناوري رايانه قادر به انتقال مقادير بسياري از داده از جمله متون مكتوب،‌ تصاوير بصري و صدا است،قابليت  بيشتري جهت ارتكاب جرايم دارد، از جمله توزيع محتواي غيرقانوني ( مثل هرزه نگاري كودكان ). بسياري از جرايم رايانه اي شامل انتقال يا برقراري ارتباط از طريق داده به عنوان بخشي از اركان جرم مي‌باشند؛‌ مثل ارتباطاتي كه جهت دسترسي غيرقانوني به يك سيستم رايانه اي يا توزيع ويروس‌هاي رايانه اي برقرار مي‌شوند. تعيين، ماهيت غيرقانوني و مخرب اين ارتباطات زنده بدون شنود محتواي آنها امكان ندارد. بدون داشتن توانايي شناسايي و پيشگيري از وقوع جرايم، مجريان قانون فقط بايد منتظر وقوع جرم باشند و سپس به پي‌جويي جرايم ارتكاب يافته بپردازند، جرايمي كه منجر به خسارات بسيار شده اند. بنابراين، شنود داده محتواي ارتباطات رايانه اي اگر به اندازه شنود زنده ارتباطات مخابراتي اهميت نداشته باشد، كمتر از آن نخواهد بود.

229 ـ‌ ‹‹  دادة محتوا ››  به محتواي يك ارتباط اطلاق مي‌گردد؛ يعني مفهوم يا معني ارتباط و يا پيام يا اطلاعات ارسال شده از طريق اين ارتباط. هرچيزي كه به عنوان بخشي از ارتباط انتقال مي يابد، داده ترافيك محسوب نمي شود.

230 ـ‌ اكثر مفاد اين ماده با مفاد ماده 20 شباهت دارد. از اين رو، اظهارات فوق در رابطه با جمع‌آوري يا ضبط داده ترافيك،‌ الزامات راجع به همكاري و كمك و  رازداري، در شنود داده‌هاي محتوا نيز صادق  است.. به علت وجود منافع بيشتر در رعايت حريم خصوص داده‌هاي محتوا، اقدامات پي جويي راجع به برخي جرايم مهمه كه در حقوق داخلي مشخص مي‌شوند محدود شده است.

231 ـ‌ همچنين، همانطور كه در توضيحات مربوط به ماده 20 بيان شد،‌ شرايط را تأمين‌هاي قابل اعمال در شنود زنده داده‌محتوا در مقايسه با جمع‌آوري زنده داده ترافيك، ‌يا تفتيش و توقيف يا دسترسي يا تامين  مشابه از داده‌هاي ذخيره شده، مي تواند شديدتر باشد.  

                                                              بخش سوم ـ‌ صلاحيت

صلاحيت ( مادة 22 )

232 ـ اين ماده،با وضع يك سري معيارها كشورهاي عضو را ملزم مي كند در مورد جرايم مندرج در مواد 2 الي 11 اين كنوانسيون، قوانين مربوط به صلاحيت را وضع نمايند.

233 ـ‌ قسمت الف بند 1 براساس ‹‹ اصل حاكميت سرزميني- Principle of territoriality ›› است. هر عضو ملزم است جرايم ارتكاب يافته در كنوانسيون در قلمرو خودش را مجازات نمايد. به عنوان مثال،‌ چنانچه فردي كه به يك سيستم رايانه اي تعرض كرده و سيستم قرباني، هر دو در قلمرو عضوي قرار داشته باشند يا چنانچه سيستم رايانه اي مورد تعرض در آن قلمرو قرار داشته باشد، ولي معترض هم در آنجا حضور نداشته باشد، آن عضو از صلاحيت سرزميني براي رسيدگي برخوردار خواهد بود

234 ـ‌ نكته اي كه در اينجا مورد توجه قرار گرفت، اين بود كه هر يك از اعضاء ملزم شوند نسبت به جرايم ارتكابي از طريق ماهواره اي ثبت شده به نامشان، اعمال صلاحيت كنند. پيش نويسان به ابن نتيجه رسيدند كه وضع چنين ماده‌اي لازم نيست، زيرا  ارتباطات غيرقانوني برقرار شده از طريق ماهواره ها ناگزير از زمين سرچشمه مي گيرند و يا اينكه گيرنده آنها در زمين قرار دارد. به هين دليل، يكي از مباني اعمال صلاحيت اعضاء كه در بند 1 ( الف ) - ( ج ) تعيين شده، اين است كه منشأ ارسال يا يكي از پايانه ها، مكاني باشد كه در آن موارد مشخص شده است. همچنين تا آنجايي كه جرم از طريق ارتباط ماهواره اي توسط تبعه يك عضو و در خارج از حوزه صلاحيت سرزميني ارتكاب يافته باشد، قسمت 1 ( د ) ملاك عمل خواهد بود. در نهايت، پيش‌نويسان در اين مورد مردد بودند كه آيا صرف ثبت كردن، مبناي مناسبي براي وضع صلاحيت كيفري مي‌باشد ؟ زيرا در بسياري از موارد، هيچ ارتباط منطقي بين جرم ارتكاب يافته و كشور ثبت كننده وجود ندارد، آن هم بدين خاطر كه ماهواره فقط به عنوان يك كانال انتقال عمل مي كند.

235 ـ قسمتهاي ب و ج بند ديگر گونه هاي اصل حاكميت استوار مي‌باشند. اين قسمت ها اعضاء را  ملزم مي‌كنند تا براي جرايم ارتكاب يافته در كشتي‌هايي كه با پرچم‌ آنها حركت مي‌كنند يا هواپيماهايي كه براساس قوانين آنها به ثبت رسيده اند صلاحيت كيفري اعمال نمايند. پيش از اين رو، اين الزام به صورت موضوعي كلي در حقوق كشورهاي بسياري به اجرا درآمده است، چون چنين كشتي ها و هواپيماهايي، به كرات مصداق توسعه حاكميت سرزميني آن كشور ها تلقي مي شده‌اند. اين نوع صلاحيت در جائي قابليت اجرا دارد كه به هنگام وقوع جرم، آن كشتي يا هواپيما در قلمرو آن كشور نمي باشد. در نتيجه، قسمت الف بند 1 نمي تواند مبناي اعمال صلاحت قرار گيرد. اگر جرم در كشتي يا هواپيمايي در خارج از قلمرو عضو صاحب پرچم رخ دهد، ممكن هيچ كشور ديگري قادر به اعمال صلاحيت نباشد. به علاوه، چنانچه جرمي در كشتي يا هواپيمايي كه تقريبا" در حال عبور از مرزهاي آبي يا هوايي كشور ديگري است رخ دهد، ممكن است كشور دوم با موانع عملي قابل توجهي در زمينه اعمال صلاحيت خود مواجه گردد. بنابراين، كشور محل ثبت قادر به اعمال صلاحيت مي باشد و اين شيوه مناسبي است.

236ـ قسمت د بند 1  براساس ‹‹ اصل مليت- Principle of  Nationality ›› مي‌باشد. تئوري مليت، اغلب توسط كشورهايي تابع حقوق مدني سنتي به مرحله اجرا در مي آيد. اين اصل مقرر مي كند كه اتباع يك كشور ملزم هستند از حقوق داخلي خود، حتي زماني كه خارج از قلمرو آن هستند تبعيت كنند. طبق قسمت د، در صورتي كه تبعه اي  جرمي را خارج از مرزهاي كشوري مرتكب شود، كشور عضو ملزم  است توانايي تعقيب وي را داشته باشد، حتي اگر آن عمل طبق حقوق كشوري كه در آن ارتكاب جرم تلقي شود يا اينكه در خارج از حوزه صلاحيت سرزميني كشور ها بوقوع پيوسته باشد.  

237 ـ بند 2 به كشورهاي عضو اجازه داده تا در زمينه صلاحيت‌هاي مقرر در قسمت هاي ب، ج و د بند  1 حق شرط اعمال كنند. با اين وجود، در رابطه با صلاحيت سرزميني كه طبق قسمت الف بوجود مي‌آيد، يا الزام به اعمال صلاحيت در مواردي كه مشمول اصل ‹‹ استراد يا تعقيب ›› موضوع  بند 3  مي باشد، حق اعمال حق شرط وجود نخواهد داشت. درخصوص صلاحيت مقرر در بند 3، لازم است اطمينان داده شود، اعضايي كه از استرداد يك تبعه امتناع مي‌ورزند، قانوناً توانايي پي‌جويي و تعقيب قضايي در داخل كشور را دارند. اين در جايي است كه عضو مورد نظر، مطابق مقررات ‹‹ استراد ›› مندرج در بند 6 ماده 24، تقاضاي رد مجرم را كرده باشد.

براين،كشور محل ثبت قادر به اعمال صلاحيت مي باشد و اين شيوه مناسبي است.  .

238 ـ مباني صلاحيت‌هاي ارائه شده در بند 1 انحصاري نيستند. بند 4 به اعضاء اجازه داده طبق حقوق داخلي خود، ديگر انواع صلاحيت كيفري را تعيين نمايند.

239 ـ درخصوص جرايم ارتكاب يافته با استفاده از سيستم‌هاي رايانه اي، مواردي پيش خواهد آمد كه نسبت به تمام يا بخشي از شركاي جرم، بيش از يك كشور داراي صلاحيت مي باشند. يا داراي صلاحيت. به عنوان مثال، در بسياري از حملات ويروسي،‌ كلاهبرداري‌ها و نقض حق نشر كه با استفاده از اينترنت ارتكاب مي‌يابند،‌ بزه‌ديدگان زيادي در بسياري از كشورها متحمل خسارت مي‌شوند. به منظور جلوگيري از وقوع مجدد اين جرايم، مزاحمت‌هاي بي‌مورد براي شهود يا ايجاد رقابت بين مجريان قانون اين كشور ها يا تسهيل كارآمدي يا برقراري انصاف در رسيدگي‌هاي قضايي، اعضاي درگير موظفند جهت تعيين مرجع مستقل به عنوان مقام تعقيب براي كشور هاي مربوطه حائز اهميت است. در موارد ديگر، ممكن است براي يك كشور بهترين وضعيت اين باشد كه بعضي شركاي جرم را تعقيب نمايد و يك يا چند كشور به دنبال ديگر شركاي جرم باشند. هر نتيجه اي كه حاصل شود، طبق اين بند مجاز شمرده مي شود در نهايت اينكه الزام به مشورت يك امر مطلق نيست، بلكه بايستي ‹ن در جايي كه مناسب است ›› به اجرا در آيد. بنابريان، به عنوان مثال اگر يكي از اعضاء بداند كه نيازي به مشورت نمي باشد ( مثلا" تاييديه اي دريافت كرده كه عضو ديگر اقدامي در اين زمينه نخواهد كرد ) يا اينكه عضو مورد نظر بر اين عقيده باشد كه مشورت مي تواند به پي جويي يا رسيدگي قضايي او آسيب وارد كند، مي تواند آن را به تأخير اندازد يا از آن اجتناب كند.